略论运输毒品罪几个问题

法益原则源于法治国理念下对个体自由的尊重,只有行为具有法益侵害性,立法者方能将该种行为进行犯罪化。如德国学者哈斯默尔认为:“没有保护特定法益的信条(Dogma)的刑法都不合法,不值得维护。”①因为,与道德、宗教教义等宏大叙事相比,法益能够大致清晰的勾勒出刑法的边界,保障公民免于肆意专横刑罚的恐惧。此外,法益受到侵害的程度和类型也是衡量犯罪严重程度的重要标准。因此,检讨运输毒品罪的侵害法益,有助于解释和界定其犯罪构成,并指导刑罚的准确适用。

关于运输毒品罪的侵害法益,我国刑法理论界一般使用犯罪客体进行概括。如有学者认为:“贩卖、运输、制造毒品犯罪所侵害的客体是国家对毒品的管制和人民的身心健康”。②这种学说在我国大陆地区刑法界具有代表性,把运输毒品罪的犯罪客体作为复杂客体,一方面侵害了国家对毒品的管制,另一方面侵害了人民的身心健康。但是,这种学说值得商榷。“国家对毒品的管制”本身并不是一种法益,而只是一种法律的禁止性规范的概称。把“国家对于毒品的管制”作为运输毒品罪的侵害法益,实质上是一种循环论证,即为了管制而管制,无法说明为何管制,也不能够真正阐明运输毒品罪究竟侵害了何种法益。因此,“国家对毒品的管制”这样的表述只是一种形式意义上的违法性结论,而“一种形式上的不法并不能揭示该行为的犯罪本质,犯罪本质的命题本身就是要探究形式不法后的根源或实质。倘若所有的犯罪本质都通过揭示其形式上的不法以证立的话,则会使刑法陷入正当性危机”。③法益在根本上是个体的权利或利益以及保障个体权利、利益的基础性利益。因此,运输毒品行为所侵害的法益必须从个体的利益或权利角度探讨。从社会一般人的立场来看,运输毒品与走私毒品、贩卖毒品、制造毒品一样,其对于个体的侵害往往发生在毒品吸食后对健康的伤害。因为,毒品具有改变人体正常结构和组织的性质,可通过血液循环吸收和传导进而造成使用者慢性中毒,最终导致体力衰弱等症状。只不过,运输毒品行为对于个体健康的伤害与针对特定个体健康的故意伤害行为具有两个方面的区别:

(一) 运输毒品行为的侵害法益是不特定多数人的健康

不特定多数人的健康也可称为人民健康,是一种超个人法益或者说社会法益,其并非特定个体的健康,而是一种抽象的、概括的健康。易言之,人民健康一方面源于难以用具体数字表述的个人健康的集合,另一方面又不依赖于特定个体的具体健康状况,是一个独立的超越个体健康的范畴。人民健康与个体健康一样,均为国家应当积极保护的法益,因为人民健康维持国家和社会存在的基础性价值。如日本学者大谷实所指出的:“保持公众的健康,是维持发展健全的社会的重要基础”。④从某种意义上说,人民健康对于社会的秩序、稳定、安全具有不可或缺的支撑作用,社会的秩序、稳定、安全又是保护个体健康的重要力量,对于人民健康的保护在根本上也是对个体健康的保护。从个案上考察,运输毒品行为并没有直接、现实、确定的受害者,但是从社会层面上看,运输毒品__行为使毒品的流通成为可能,加速了毒品向吸食者可支配范围的流动,并使不特定多数个体的健康受到侵害。因此,运输毒品行为的侵害法益应当是不特定多数人的健康。

(二)运输毒品行为的侵害方式表现为一种对健康的危险

对于健康这种法益的侵害方式有两种:一为实害,即对于单个或多个个体的健康造成了现实、可验证的损害;另一种为危险,即对于单个个体或多个个体的健康具有实际损害的可能性。这种可能性如果是一种可以通过事实进行观察和判断的,则是具体危险;倘若这种危险通常在个案中无法观察,而只是一种立法上的拟制,则是抽象危险。运输毒品行为对于健康的侵害方式很明显是一种抽象危险。因为现实的伤害往往是通过吸毒者的自我负责行为实现的,中断了运输毒品行为与现实伤害之间的因果关系,从而也阻却了运输毒品行为人承担现实伤害后果的责任。因此,具体的运输毒品行为只是提供了吸毒者使用毒品的方便,同时也产生了一种不特定人群健康受损的可能性,但并未造成现实的健康伤害。具体而言,运输毒品行为使毒品接近了购买者、使用者的支配范围,增加了他人使用毒品的可能性,也增加了他人使用毒品并导致健康受损的风险。只不过,这种对于健康的危险是一种立法者基于经验的拟制和概括,也即是由运输毒品行为所产生的对于人民健康的抽象危险。

二、运输毒品罪的行为方式

关于运输毒品罪的行为方式,我国理论界争议颇大。有学者认为,所谓运输,是指在境内自身携带,托人或雇人携带,以及经伪装后以合法形式交由运输部门托运。⑤ 有学者认为,运输毒品,是指行为人明知是毒品而为他人运送,包括利用飞机、火车、汽车、船只等交通工具或采用随身携带的方法将毒品从甲地运往乙地的运输行为,转移运送毒品的区域,应以国内领域为限,而不包括进出境。⑥ 另有学者认为,认定运输毒品行为时,关键是审查行为人是否明知自己所携带、运输的是毒品。无论行为人基于何种目的,只要明知是毒品,仍为他人运输、携带、邮寄的,均认定为运输毒品行为。⑦ 还有学者认为,运输毒品是指行为人违反国家有关毒品管制的法律规定,采用随身携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我国领域内转移毒品的行为。⑧ 综观上述争议,其核心在于“运输毒品”的界定和理解。

所谓运输,从其字面含义来看,通常是指使用工具实现了人或物的空间位置的变动的活动。⑨ 从这个角度来看,运输毒品行为方式的本质在于使毒品实现了空间位置的变动。正因为毒品通过行为人的行为实现了空间位置的移动,在一般意义上使毒品处于流通状态,更迫近于毒品使用者可获取的状态,产生了抽象的对于人民健康的危险,方被作为犯罪行为进行规制。具体而言,运输毒品的行为方式具有以下两个特征:其一,毒品在行为人支配下实现了空间位置的移动。毒品从其生产、制造到使用者的使用很多时候存在空间上的距离,往往需要经过运输、贩卖等过程方可能实现。而空间上的移动并非仅是一种物理学意义上的位移,而是法规范视野下的自起点到目的地的一个连续的过程。因为,对于人民健康的危险,作为一种抽象的危险,从社会经验上来看,运输毒品的完成需要从起点到目的地的连续位移。从其他法律部门关于运输的规定来看,也可印证这种说法。在民事法律的运输合同中,运输应当是合同约定的始运地到目的地的一个过程,而非单个位移的片段。进一步而言,假定起运即视为运输的完成,则应当在形态上认定为既遂。那么,刚刚起运与运输到目的地在刑法上都评价为运输毒品罪既遂,这既无法体现罪刑均衡原则,也是对法益原则的违背。试想,将毒品起运与将毒品运至目的地两种行为,对于人民健康这种法益的危险并非相同程度,而把不同程度法益侵害的行为方式在犯罪成立时进行相同评价,很明显抛弃了法益原则的界限功能和个别化功能。其二,毒品的移动从始至终在我国领域之内。这是运输毒品行为与走私毒品行为的重要区别。

但我国有学者认为,运输毒品行为的界定重在毒品流通的过程,而不在于空间位移的结局。因此,行为人是否改变毒品本身的空间所在地并非运输毒品行为认定的关键,而使毒品流通才是关键。论者还援引了一个案例:毒贩甲将毒品带到乙处,要求乙把毒品交给乙所认识的丙,乙对毒品的用途并不明知,而只负责把毒品交给丙后收取报酬。乙无法确知丙在何处,就去寻找丙,数天后找到丙并将丙带回自己家中,告诉丙甲让其将毒品转交给丙,由丙取出毒品后离开乙的家中。认为该案中乙虽然未使毒品实现了空间移动,但实现了毒品的流通,应当认定为运输毒__品罪。因为,认定贩卖毒品罪、窝藏毒品罪、非法持有毒品罪均有不妥。⑩ 笔者认为,这种认识有失偏颇。以上述案件为例,认定为运输毒品罪很明显超越了法规范文字的可能含义,有悖于国民的预测可能性。该案中,乙的行为在无法证明其为贩卖毒品行为的共犯时,符合非法持有毒品罪的犯罪构成。非法持有罪的法定最高刑为无期徒刑,很难说是对罪犯的放纵。论者所言的流通乃是贩卖毒品行为的本质,而非运输毒品行为的本质。为了从严从重打击罪犯,而超越运输的文字含义扩大解释,这并非依法治国理念,也有悖于罪刑法定原则。

三、运输毒品罪的故意

运输毒品罪在主观上需要具有对于运输毒品行为的明知和容认。在司法实践中,对于运输毒品罪主观明知的认定,存在很大的争议。究其根源,乃在于对明知的理解并不尽一致,其分歧主要表现在以下两个方面:

(一)是否需要认识到毒品的具体种类

我国刑法理论界和司法实务界普遍认为,运输毒品罪与其他毒品犯罪一样,不要求行为人认识到毒品的名称、化学成分、效用等具体性质,只需要认识到是毒品即可认定其故意。笔者认为,毒品的具体种类应当属于运输毒品罪的明知内容。日本学者前田雅英认为,形式化的理解毒品,即不要求认识到其名称及属性,虽然比较容易认定故意,但是,缺乏了名称等具体属性的认识的要求可能会导致在认识的内容中只有“白粉”这种“裸的事实”存在,从而有使“故意概念稀薄化”之虞。⑾ 确实,从方便司法的角度来看,形式化、抽象化的理解毒品,不要求具体种类的认识,能够减轻司法机关的举证责任,但是不利于保障人权,也会使定罪量刑存在困境。假定行为人主观上认为其运输的为10克海洛因,而在查获后经鉴定为10克咖啡因,司法实践中往往不考虑其具体种类的认识错误,这样则不能够成立运输毒品罪,因为10克咖啡因的运输行为尚未达到定罪量刑的标准。再假定行为人主观上认为其运输10克咖啡因,后经鉴定为10克海洛因,不考虑具体种类为运输毒品罪的明知内容的话,其必然的结论即是———主观上认识到其在运输毒品,客观上实施了运输毒品的行为,具体毒品种类只是适用法定刑的标准,当然构成运输毒品罪,并且要以10克海洛因作为法定刑确定的标准。比较上述两种假定情形,可以明显看到排斥毒品具体种类作为明知的内容所带来的理论困境。

(二)是否需要具有违法性认识

运输毒品罪是一种法定犯,其对人民健康的伤害缺乏直观性与现实性,在伦理上并没有很清晰的悖反性。如有英国学者指出:“从社会心理学家的研究可以得知:罪恶感于责任的感觉会为‘伦理距离’而冲淡。尤其在消极或被介入代理者的意愿的情形下,伤害一个既未见过和听到过、或可能认识但在几千里之外的他人,其可谴责性要小得多。这个问题根植于道德哲学,看起来很难证成。它以我们的许多行为和习惯为基础。(尽管有人因为饥饿挣扎于死亡的边缘,但人们还是会继续享有远超过维持生存所必需的食物: 对其它地方急于求生的人的明知可以被抑制。) ”⑿即是说,运输毒品行为人对于自己的行为可能造成的他人健康受损结果在主观上并不具有明晰的心理态度,是否发生、如何发生均缺乏认识,且介入了吸食者的自主决定行为。从某种意义上,运输毒品罪的受害人与故意伤害罪的受害人在伦理上不同,前者是可以选择不成为受害人,而后者则是无辜的,无法选择的。因此,运输毒品罪的反伦理性是比较模糊的。

既然运输毒品罪是一种法定犯,倘若行为人缺乏对于运输行为的违法性认识,应当可以阻却故意。因为,对于毒品犯罪的惩罚,往往缺少伦理上的报应依据,更多的惩罚目的在于威慑。而“威慑之所以存在在于假定人们有一种作出决定并据此行动的能力,换言之,它假定被威慑者是有理性的,但这种理性并不具有强烈的自由意志色彩,而且很明显,我们的现代刑事惩罚观念也与可威慑性相联系,并经常与理性相联系。”⒀而理性的选择则必须建立在行为可能的后果与其投入的衡量之上。不了解毒品的禁止性则无法理性的计算行为的否定性后果,那么也无法成为威慑发挥作用的基础状态———理性。我国刑法视为毒品的物质有数百种之多,几乎没有人能全部了解其范围,甚至是毒品专家也未必能准确识别和认识那些物质为法律所禁止。因为毒品的范围实际上由卫生部门增删修订,且现阶段也缺乏必要的听证等机制,所以说准确把握哪些物质属于法律所禁止的毒品往往超出了个人所具有的认识能力。而漠视这种违法性认识的刑事惩罚似乎缺乏犯意基础。易言之,在行为人不具备违法性认识时,发动刑罚的预防功能无法实现,自然无法获取刑罚发动的正当性。

参考文献：

①　[德]冈特•施特拉腾韦特、洛塔尔•库伦:《刑法总论Ⅰ———犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第31页。

②　赵秉志、于志刚:《毒品犯罪研究》,中国人民大学出版社, 2003年版,第122页。

③　高巍:《贩卖毒品罪研究》,中国人民公安大学出版社, 2007年版,第52页。

④　[日]大塜仁:《刑法概说》(各论) ,冯军译,中国人民大学出版社, 2003年版,第474页。

⑤赵秉志、吴振兴:《刑法学通论》,高等教育出版社, 1993年版,第736页。

⑥赵长青:《中国毒品问题研究》,中国大百科全书出版社, 1993年版,第292页。

⑦刘家琛:《新刑法常用罪认定与处理》,人民法院出版社, 1998年版,第1336页。

⑧张明楷:《刑法学》,法律出版社, 2003年版,第870页。

⑨高艳东:《运输毒品罪疑难问题研究》,载《广西政法管理干部学院学报》, 2004年第6期。

⑩高艳东:《运输毒品罪疑难问题研究》,载《广西政法管理干部学院学报》, 2004年第6期。

⑾[日]前田雅英:《觉醒剂事犯之多发化与刑法理论》,载《刑法杂志》(27. 2) ,第414 - 416页。

⑿PeterAlldridge. (2000) , Relocating Criminal Law, (Aldershot,Ashgate Publishing Ltd) , p209.

⒀ [美]理查德•A•波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社, 2002年版,第222页。

作者简介:高巍,云南大学法学院副教授,法学博士

文章来源：《云南大学学报法学版》2009年9月