摘　要:受信用卡的特性决定,变造的信用卡实质上就是伪造的信用卡。伪造的空白信用卡与伪造的信用卡之本质区别就在于卡内是否实际或者曾经输入过用户的信息。非法持有他人的信用卡中的信用卡理应是他人真实有效的信用卡并包括使用虚假身份证明骗领的信用卡。申领信用卡时所需的“身份证明”应该是指依照信用卡管理规定和信用卡发行人所要求提供的与证明个人身份相关的全部材料。司法解释将窃取、收买、非法提供信用卡信息的行为独立设罪值得商榷。把握涉及妨害信用卡管理罪的罪数形态极为重要。

关键词:信用卡 伪造和变造 骗领 信用卡信息 独立设罪

我国97年刑法有关信用卡犯罪的规定主要涉及伪造、变造金融票证和信用卡诈骗等罪名,以这些罪名处理和认定错综复杂的信用卡犯罪案件,显然存在着很多“盲点”。为此,全国人大常委会于2005年2月28日颁布了《刑法修正案(五) 》,在刑法第177条后增加一条,作为第177条之一,明确增设规定了“妨害信用卡管理罪”: ①有下列情形之一,妨害信用卡管理的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处1万元以上10万元以下罚金;数量巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处2万元以上20万元以下罚金: (1)明知是伪造的信用卡而持有、运输的,或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输,数量较大的; (2)非法持有他人信用卡,数量较大的; (3)使用虚假的身份证明骗领信用卡的; (4)出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。该条第2款规定: ②窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的,依照前款规定处罚。该条第3款还规定:银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利,犯第2款罪的,从重处罚。本文仅就刑法第177条之一规定所涉及理论和实践中的一些疑难问题作些探讨。

一、持有、运输伪造的信用卡或伪造的空白信用卡行为的认定

妨害信用卡管理罪的第1项行为是“明知是伪造的信用卡而持有、运输的,或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输,数量较大的”。何谓持有伪造的信用卡或伪造的空白信用卡? 应该看到,持有型犯罪在刑法中已经出现多处,理论上曾经对持有型行为是否是独立于作为和不作为之外的第三种行为形式展开过深入讨论,大多数意见都认为,持有并非是一个独立的行为形式。但是,对持有行为的实际内涵则理论上仍然存在有不同的看法,现在主要以“事实法律支配说”为通说。此说认为“持有”是指行为人在事实上或法律上对物的一种控制和支配状态[ 1 ] ( P1946) 。根据持有行为的上述定义,理论上一般认为,持有伪造的信用卡或数量较大的伪造的空白信用卡,是指行为人在事实上或法律上支配、控制伪造的信用卡或数量较大的伪造的空白信用卡。这种持有的成立不需要证明其时间上的延续性,也不需要行为人与对象之间具有密切的空间关系。

何谓运输伪造的信用卡或伪造的空白信用卡? 我国现行刑法根据运输对象的不同规定了两种运输行为:其一,运输的对象本身是合法的,只是因为不按照法律规定的安全措施进行非法运输,行为本身具有危害性,因而将其规定为犯罪,如非法运输危险物质罪;其二,运输对象是非法的,运输行为本身不会给社会造成危害,但基于该种对象的非法性,运输该物品的行为则构成犯罪,如运输假币、毒品等。根据这一分析,我们不难看出,运输伪造的信用卡或伪造的空白信用卡,显然属于后一种运输行为。从字面理解,所谓运输伪造的信用卡或伪造的空白信用卡,是指行为人明知是伪造的信用卡或伪造的空白信用卡,而仍将其从一地运往另一地。由于刑法中已经规定有其他涉及信用卡的犯罪,因而只有行为人在运输信用卡过程中且在无法查明其行为可以构成其他信用卡犯罪时,才能以妨害信用卡管理罪中的运输行为认定。

这里所谓伪造的信用卡,是指未经国家主管部门批准的单位或个人以各种方法制造并输入了用户相关信息的信用卡,俗称假卡。应该看到,实践中伪造的信用卡有两种:一种是仿制卡,即模仿信用卡的质地、模式、图样以及磁条密码等制造的信用卡。另一种是变造卡,是指在真卡的基础上进行伪造,主要是在过期卡、作废卡、盗窃卡、丢失卡等各种信息完整的真实信用卡上修改关键要素,如重新压印卡号、有效期和姓名,甚至对信用卡磁条重新写磁;或者是对非法获取的发卡银行的空白信用卡进行凸印、写磁而制成的信用卡。尽管法律中并未规定变造信用卡的行为,但是,由于这种变造的行为也必须通过重新压印或重新写磁等过程才能完成,因而理论上和司法实践中一般认为,变造卡应当属于伪造的信用卡,这也是由信用卡自身的特殊性决定的。信用卡具有身份性,即信用卡上记载着合法持卡人的个人资料,因此,仅从外观上伪造信用卡,即使再逼真,也不足以使该假信用卡具有使用价值。合法持卡人的个人资料包括以电子数据的形式记录在信用卡磁条上的用户资料和持卡人自设的密码,并且该个人资料同时由发卡机构所保存。只有持卡人的个人信息资料与发卡机构保存的信息资料相吻合,该信用卡才具有其功能。因此,变造的信用卡其实质就是伪造的信用卡。

所谓伪造的空白信用卡,是指未经国家主管部门批准的单位或个人以各种方法制造的未输入用户信息的信用卡,即卡中没有授信财产的信用卡。就此而言,笔者认为,伪造的空白信用卡与伪造的信用卡之本质区别就在于:是否实际或者曾经输入过用户的信息。尽管理论上也可认为,伪造的空白信用卡应包括变造的空白信用卡,但是,笔者认为,由于对空白的信用卡进行变造并无实际意义,因而实践中一般不可能存在有变造的空白信用卡。

应该看到,理论上对于刑法第177条之一第1款第1项中规定的明知是伪造的信用卡或明知是伪造的空白信用卡而持有、运输的行为是否均应以“数量较大”为必要要件,有不同的理解。有人认为,无论是持有、运输伪造的信用卡,还是持有、运输伪造的空白信用卡均必须以“数量较大”为构成犯罪要件。但是,笔者认为,这一理解显然不符合刑法的立法原意。刑法该条文规定:“明知是伪造的信用卡而持有、运输的,或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输,数量较大的”,分析这一规定,我们不难发现,在“或者”之前,条文已经用“的”将行为规定完毕,而“或者”后面的“的”,则是加在“数量较大”之后。可见持有、运输伪造的空白信用卡必须以“数量较大”为必要要件,而持有、运输伪造的信用卡则不以“数量较大”为必要要件。刑法的这种规定方式在许多条文中均有表现,例如,刑法第385条规定:国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。按相关的司法解释规定,索取他人财物构成受贿罪,不以“为他人谋取利益”为必要要件;而收受他人财物构成受贿罪,则必须同时具备“为他人谋取利益”的条件。

尽管笔者认为持有、运输伪造的信用卡不以“数量较大”为构成要件,但是,这并不意味着认定这一犯罪行为时可以不看数量,只是这一数量要求并非是刑法的规定,而应该由司法解释作出一定的规定。需要研究的是,这里的数量究竟以什么作为标准? 刑法及司法解释并未作明确规定,是以伪造的信用卡的张数作为标准,抑或以伪造信用卡上的钱款数额作为标准? 笔者认为,对于伪造的空白信用卡当然应该以信用卡的张数作为认定数量是否较大的标准,因为,空白信用卡本身并不存在用户信息,因而卡上也不可能体现具体的钱款数量额。而伪造的信用卡则可能存在较为复杂的情况,因为,伪造的贷记卡与伪造的借记卡所可能给发卡机构或持卡人所造成的损失就不会完全一样,因为前者不仅可能导致卡上记载的钱款遭受损失,而且还会因透支而可能导致更大的损失;而后者则不可能发生这种情况。其实即使不考虑透支行为,在伪造的相同的若干张信用卡中钱款的数额也可能相差很大。因此,确实需要立法或者司法机关尽早对“数量较大”作出解释,否则必然会导致司法实践在定罪量刑上的不一致。

二、非法持有他人信用卡行为的认定

妨害信用卡管理罪的第2项行为是“非法持有他人信用卡,数量较大的”。对于这里所指的“非法”应该作何理解? 应该看到刑法中的非法持有行为中的非法主要包括两种情况:其一为持有的物品本身属于法律禁止持有的;其二为持有的物品本身并不属于法律禁止持有的,但其持有行为则没有合法的根据。本罪的非法持有他人信用卡行为中的对象是他人的信用卡,这种信用卡并非是国家法律禁止持有物品,其非法性主要体现在这种持有行为不具有合法根据这一点上,也即这种持有并没有他人授权、委托、无因管理等合法根据。这种刑法将其规定为犯罪是因为没有合法根据的持有行为,其非法性显然就体现在持有行为本身。

对于这里所指的他人信用卡的范围,理论上有不同的观点。有人认为,他人的信用卡是指他人申领的合法有效的信用卡即真卡,不包括伪造卡、空白卡或废卡。也有人认为,他人的信用卡不仅包括他人申领的合法有效的真卡,还包括伪造卡、空白卡或废卡,甚至包括用虚假的身份证明骗领的信用卡,认为卡的性质不影响对信用卡秩序的妨害[ 2 ] 。笔者认为,从修正案规定妨害信用卡管理罪的内容分析,这里所指他人的信用卡理应是他人真实有效的信用卡。因为,如果是伪造卡或者空白卡,行为人在明知的情况下,完全可以按照妨害信用卡管理罪第1项行为加以认定,而不应该也没有必要将其视为第2项行为。笔者认为,妨害信用卡管理罪中的第1项行为与第2项行为事实上是有区别的,最大的区别就在于第1项行为的对象是伪造卡或者伪造的空白卡,而第2项行为的对象则是他人真实有效的信用卡。至于实践中有时会存在行为人误将他人伪造的信用卡、伪造的空白信用卡或作废的信用卡当作真卡而故意非法持有的情况,这种情况只应该以妨害信用卡管理罪的第2项行为认定。因为,刑法规定妨害信用卡管理罪第1项行为时特别强调要以“明知”为前提,在行为人对对象产生错误认识时,行为人主观上就不具有这种明知,因而不能以第1项行为认定。根据刑法基本原理,行为人对于对象所产生的错误认识,对其行为定性时,应以其错误的认识作为主观依据。由于行为人主观上认为是他人真实有效的信用卡,对其按照妨害信用卡管理罪认定是完全合理的。当然在这种情况下,客观上出现了行为人非法持有的并非是他人真实有效的信用卡,而是伪卡或者是空白卡等。另外,这里所指的他人信用卡,还应包括他人使用虚假的身份证明骗领的信用卡。这是因为使用虚假的身份证明骗领的信用卡实际上是真卡,即这种卡不仅可以直接使用,而且是由发卡机构发行的,只是领卡人是以虚假身份骗领的,通俗地说也就是,卡是真的人是“假”的。正由于这一点,对于行为人非法持有他人使用虚假身份证明骗领的信用卡,理应以妨害信用卡管理罪的第2项行为认定。

刑法对于非法持有他人信用卡行为构成妨害信用卡管理罪,也明确提出了要以“数量较大”为构成要件。如同前文提及的一样,这里同样也有一个如何确定标准的问题,即应该以他人信用卡的张数抑或以他人信用卡中所包含的金额作为标准? 刑法未规定,立法和司法解释也未明确,在这种情况下,有学者认为,这里的“数量较大”仅指信用卡本身的数量较大,不包括信用卡内所含金额较大。因为从语义上看,数量和数额是有所区别的,数额一般是指数量和金额,其外延要大于数量。根据有关的司法解释,司法实践中,对于未兑现的金融票证,不能以其所包含的金额来计算数额,从而定罪量刑。如盗窃能兑现的金融票证,司法实践中对于盗窃信用卡并使用的,认定盗窃数额是以行为人实际使用、占有的数额为依据,而不是以信用卡内存在的金额或可透支的金额为标准。同理,妨害信有卡管理秩序罪中的“数量较大”也仅指信用卡本身的数量较大,而非信用卡内所含金额较大[ 3 ] 。笔者不同意上述观点,因为,如果按照这一观点,就会导致行为人非法持有他人含金量很大(特别是可以透支的贷记卡)但张数很少的信用卡可能不被认为犯罪,而非法持有他人张数很多但含金量很小(特别是不可以透支的借记卡)却被认为犯罪等情况出现。这显然不符合罪责刑相适应的原则精神。应该看到,非法持有他人的贷记卡与借记卡可能给发卡机构或持卡人造成的损失就不会完全一样,因为贷记卡不仅存在使用卡上记载钱款的可能,而且还存在透支的可能;而借记卡则不存在透支的可能。其实即使不考虑透支行为,在相同的若干张他人的信用卡中钱款的数额也可能相差很大。有鉴于此,确实需要立法或者司法机关尽早对“数量较大”作出解释,否则必然会导致司法实践在定罪量刑上的不一致。笔者认为,由于非法持有他人信用卡中的信用卡一般均是真实有效的卡,因而其数量的认定理应以他人信用卡中所包含的金额作为认定标准。

三、使用虚假的身份证明骗领信用卡行为的认定

妨害信用卡管理罪的第3项行为是“使用虚假的身份证明骗领信用卡的”。所谓使用虚假的身份证明骗领信用卡,是指行为人在办理信用卡申领手续时,使用虚假的身份证明骗取金融机构信任,获得信用卡的行为。

应该看到,在使用虚假的身份证明骗领信用卡行为中,被骗领的信用卡是真卡,骗领者是形式上的合法持卡人,但由于骗领者的身份与信用卡记载的信息并不一致,因而骗领者实质上是非法持卡人。刑法修正案(五)第1条明确将使用虚假的身份证明骗领信用卡行为规定为妨害信用卡管理罪中的第3项法定行为。与此同时,该修正案第2条对刑法第196条信用卡诈骗罪也作了相应修正,即将“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”作为信用卡诈骗罪的一种法定行为,可见立法者对骗领信用卡以及使用骗领的信用卡行为的重视。

在认定使用虚假的身份证明骗领信用卡行为时,涉及到虚假身份证明的问题。身份证明是信用卡申请人个人资信证明载体,是发卡行对申请人资格认定的一个关键依据,同时也是申请人对于信用卡使用承担责任的重要基础。理论上有人认为,身份证明是指一切能够证明自己身份的证明材料或证件,这种身份证明有很多,包括身份证、户籍证、学生证、工作证等,甚至包括加盖公章的介绍信等,种类繁多,是广义的身份证明。也有人认为,身份证明只应当包括居民身份证、现役军官的军官证和境外居民的护照等证明。因为,根据中国人民银行《银行卡业务管理办法》规定,申领信用卡,应当提供公安部门规定的本人有效身份证件,对于金融机构来说,申领人要申请信用卡,一般来说必须出示身份证,这种情况下所谓身份证明主要是身份证,是狭义的身份证明。同时根据有关规定,中国境内居民必须提供居民身份证复印件,现役军官必须提供军官证复印件,境外居民必须提供护照复印件[ 4 ] 。

但是,笔者认为,对申领信用卡时所需的“身份证明”不能作狭义的理解。身份证明应该是指依照信用卡管理规定和信用卡发行人所要求提供的与证明个人身份相关的全部材料。即除居民身份证、户口簿等材料外还应包括其他资信证明材料或相关的担保材料。笔者之所以主张这一观点,主要基于以下三点原因:

首先,从信用卡本身的性质上看,它是一种信用凭证,是以信用卡持卡人的信用为基础的。在申请时需要一系列的资信证明。由于信用卡的发卡行对信用卡支付承担着一定的金融风险,为了尽可能的降低风险,发卡行对申请人资格认定应该非常严格。所以,除了居民身份证、户口簿等材料外,它更注重对申请人信用的考察,而资信证明材料或相关的担保材料则是说明申请人信用能力的一个基础。信用卡是基于对申请人信用的信任而签发的。如果行为人的收入、职业等情况不能表明其具有相应的信用基础和信用能力,发卡银行是不会对其发卡或对其授予相应额度的。

其次,由于行为人使用虚假的资信证明或相关的担保材料骗领信用卡与使用虚假的身份证明骗领信用卡,在主观动机上并没有本质上的区别,因此,如果仅认定和处罚使用通过伪造的身份证等虚假的身份证明材料骗领信用卡的行为,而对于通过虚假的资信证明材料或虚假的担保而骗领信用卡不进行规制,这不仅影响了刑法的严肃性与公正性,而且很难为一般人所能接受。因为从两种行为的性质以及可能造成对信用卡管理制度的侵害来看,有很多相同之处,我们没有理由不对第二种行为进行追究。

再次,对于第二种行为如果不以“使用虚假的身份证明骗领信用卡”的情形加以认定,很可能影响到信用卡诈骗罪的认定。例如,对于行为人以真实的身份证,但采取虚构资信材料、提供虚假担保等欺骗手段骗领了信用卡,并加以使用。这种情况下,信用卡的性质既不属于伪造的信用卡、也不属于作废的信用卡、也不是他人申领的信用卡。所以不能对行为人以“使用伪造的信用卡”、“使用作废的信用卡”以及“冒用他人信用卡”的情形加以认定。同样,按照上述观点,这种信用卡的性质不属于骗领的信用卡,因而也不能对行为人以“使用以虚假身份证明骗领的信用卡”的情形加以认定。那么在信用卡诈骗罪中,惟一剩下可以考虑的情形就是“恶意透支”。但以“恶意透支”加以认定存在一定的问题。“恶意透支”成立信用卡诈骗罪有一个很关键的要件,即“催收不还”,刑法作此规定是为了限制对恶意透支的认定,是为了考察行为人主观上是否具有非法占有的目的。但是,笔者认为“催收不还”这一规定很难适用于骗领信用卡并使用的情况。因为骗领并使用的行为就足以说明行为人主观上的诈骗目的,无需再以“催收不还”作为法定的成立要件。因此,笔者认为“使用虚假的身份证明骗领信用卡”,是指以虚假的身份或资信等证明材料,骗取发卡行的信任而取得信用卡的行为。

当然,我们也应该看到,这里所指的虚假的身份证明还应包括虚假的单位身份证明。因为,在金融业务活动中,商业银行或者其他金融机构发行信用卡的对象不仅包括个人,还包括单位。为此,我们根据信用卡申领主体的不同又可将“身份证明”分为个人的身份证明和单位的身份证明。行为人以单位名义,通过提供虚假的单位身份证明来骗领信用卡的,其提供的主要是虚假的单位登记和注册材料以及单位的资信状况。由于刑法修正案(五)所规定的妨害信用卡管理罪并未将单位纳入犯罪主体的范围之中,因而尽管社会生活中存在单位使用虚假的身份证明骗领信用卡的情况,但是,我们仍不能追究相关单位的刑事责任。

四、窃取、收买或者非法提供信用卡信息资料行为的认定

需要指出的是,刑法修正案(五)在规定了妨害信用卡管理罪的4项行为后,又在刑法第177条之一的第2款和第3款中专门规定了窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的行为,但强调要“依照前款规定处罚”,对于银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利,犯该罪的,则“从重处罚”。目前两高最新的司法解释已经将上述刑法规定明确以“窃取、收买、非法提供信用卡信息罪”独立设罪。在此之前,理论上对于经修正后的刑法第177条之一设立了一个新的罪名(即妨害信用卡管理罪) ,基本上没有什么异议,但是,对于该条文中第2款和第3款是否又增设了一个独立罪名,则有完全不同的观点。有学者认为,窃取、收买、非法提供信用卡信息资料罪是刑法修正案(五)新增设的罪名。这一罪名的增设,进一步完善了我国信用卡犯罪的刑事立法,对于保护银行等金融机构和公众的合法利益,维护金融机构的信誉和金融秩序,具有重要的意义[ 5 ] 。主张这一观点的学者还进一步论证了窃取、收买、非法提供信用卡信息资料罪与妨害信用卡管理罪的区别,认为两罪的区别主要表现在: ( 1)犯罪对象不同。本罪的犯罪对象为信用卡本身;而后罪为信用卡信息资料。(2)行为方式不同。本罪表现为妨害信用卡管理的行为;而后罪则表现为窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的行为。(3)犯罪客体不完全相同。本罪侵犯的客体主要是金融机构的信誉;而后罪侵犯的客体则主要是信用卡所有人的合法权益[ 6 ] 。也有学者认为,该款的“窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料行为、犯罪对象、侵害客体等并没有超出妨害信用卡管理的本质含义,没有必要单独定罪”。[ 7 ] ( P1727)

笔者以为,在我国,刑法条文中的某项内容是否是一个独立的罪名,固然有其本身规定的规律性,但是最终则取决于司法机关的解释。尽管笔者对于这种由最高人民法院或者最高人民检察院通过司法解释决定刑事立法上罪名的做法并不赞同,但是,在暂时很难改变这种状态的情势下,我们也只能听从司法机关的解释。特别是现在两高已经对刑法修正案(五)的规定作出罪名上的司法解释,并明确将刑法第177条之一第2款以“窃取、收买、非法提供信用卡信息罪”独立设罪,我们当然应该予以遵循。这里笔者只就立法的一般规律以及刑法理论,谈谈对刑法本条本款是否应独立设罪的意见。

理论上有人主张刑法第177条之一第2款和第3款增设了一个独立罪名,理由是:首先,现行刑法中,“依照⋯⋯处罚”与“依照⋯⋯定罪处罚”的含义是有区别的。从法条表述看,第2款明确规定:“窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的,依照前款规定处罚”。该款仅规定依照前款规定“处罚”而非“定罪处罚”,按照刑法学界确定罪名的一般理论和最高人民法院、最高人民检察院确定罪名的通行做法,凡是法条明确规定“依照⋯⋯定罪处罚”的,不独立成罪,如刑法第267条第2款的“携带凶器抢夺的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”,对这种抢夺行为应认定为抢劫罪并按抢劫罪的法定刑处罚;而规定“依照⋯⋯处罚”的,则独立成罪,如刑法第128条第2款规定,“依法配备公务用枪的人员,非法出租、出借枪支的,依照前款的规定处罚”,该规定表明依法配备公务用枪的人员非法出租、出借枪支行为的法定刑与同条第1款规定的非法持有、私藏枪支、弹药罪的法定刑相同,但是其罪名并不是非法持有、私藏枪支、弹药罪。其次,刑法修正案(五)第1条第3款规定,“银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利,犯第2款罪的,从重处罚”,其中有“犯第2款罪”之表述,这就更说明了第2款罪名的独立性[ 1 ] 。再次,确定刑事条款中规定的行为是一罪还是数罪,还应考量犯罪行为质的规定性,并结合受到犯罪构成要件决定性因素的影响程度来加以判断[ 8 ] 。

对于上述观点,笔者不能赞同。刑法第177条之一第2款和第3款完全可以归入妨害信用卡管理罪之中,没有必要作为刑法独立增设的罪名。理由是,首先,上述观点罗列了刑法“依照⋯⋯处罚”与“依照⋯⋯定罪处罚”的不同含义,从而得出结论:因为刑法该条该款规定“依照前款规定处罚”,所以就是独立增设了一个新的罪名。但是,如果仔细分析刑法的条文规定,我们不难发现,实际上刑法对于“依照⋯⋯处罚”与“依照⋯⋯定罪处罚”并没有作很严格的区别,许多规定也没有很一致的规律可循。例如,刑法第223条(串通投标罪)第2款也同样规定:投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益的,依照前款的规定处罚。而司法解释也并没有将该款视为是一个独立罪名。类似的刑法规定还有很多。可见,刑法对“依照⋯⋯处罚”与“依照⋯⋯定罪处罚”并未作很严格的区分。既然立法上没有规律可循,那么,我们用所谓“规律”的思路分析后得出结论就很难具有科学性。其次,尽管刑法第177条第3款明确规定:“银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利,犯第2款罪的,从重处罚”,似乎其中“犯第2款罪”之表述可以说明立法者的意图是将第2款的规定独立设罪。但是,笔者认为,这种理解其实还是建筑在已经将第2款理解为是一个独立罪名的基础之上。如果换一种思路,我们将“犯第二款罪”理解为是实施了第2款所规定的行为,那就很难通过第3款的规定来证明第2款是一个独立罪名了。再次,刑法的条文是否设立独立罪名理应以有无必要性为依据。由于刑法第177条之一本身就是修正案增设的条文,其增设的目的无非是要强调对妨害信用卡管理行为的惩治。现在司法解释已经明确刑法第177条之一第1款是妨害信用卡管理罪,而窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的行为实际上也会对信用卡管理制度造成损害,因此,将其归入妨害信用卡管理罪中并无不妥之处,也即将这种行为独立设罪似乎没有很大的必要。就此而言,仅仅因为行为方式以及行为对象的不同,而将上述刑法两款的规定理解为是不同的罪名似乎说服力并不充分。最后,从刑法罪名设置的简约性原则出发,笔者认为,将刑法第177条之一视为一个罪名,即将窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的行为归入妨害信用卡管理罪,应在情理之中。

应当看到,窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的行为与伪造信用卡的行为既具有联系,又具有明确的区别。窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料的行为实际上是伪造信用卡行为的前提或者准备,而伪造信用卡的行为则是窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料行为的后续行为,两者具有密切的联系,只是现行刑法以及相关司法解释将窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料的行为单独提取出来作为一个独立的罪名而已。窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料行为的犯罪对象为信用卡信息资料;而伪造信用卡行为的犯罪对象为信用卡。如果行为人为了伪造信用卡而实施窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料行为,并在其后用这些资料伪造信用卡的,属于刑法理论上的牵连犯,应择一重罪处罚,即应以伪造金融票证罪论处。但是,如果行为人与伪造信用卡者事前通谋,为其窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的,应以伪造金融票证罪的共犯论处。

同样的情况,在窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料的行为与信用卡诈骗行为的认定中也会发生。如果行为人为了冒用他人信用卡诈骗而实施窃取、收买他人信用卡信息资料的行为,应以牵连犯的处罚原则处理,对行为人的行为以信用卡诈骗罪论处。如果行为人与冒用他人信用卡诈骗者事前通谋,为其窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的,应以信用卡诈骗罪的共犯论处。

五、妨害信用卡管理罪罪数的认定

尽管刑法将妨害信用卡管理的行为独立设罪,但是,我们也应该看到,妨害信用卡管理罪中的许多行为与伪造、变造金融票证罪以及信用卡诈骗罪等具有密切的联系,有些行为是其他犯罪的后续行为,也有些行为是其他犯罪的准备行为。因此,正确把握涉及妨害信用卡管理罪的罪数形态极为重要,实践中应注意以下几个问题:

其一,伪造信用卡后又出售或提供给他人行为的处理。司法实践中较多地存在行为人在伪造信用卡后,又将自己伪造的信用卡出售或提供给他人的情况。对于行为人的这些行为应如何定性? 实践中有不同意见。笔者认为,对于伪造信用卡后又出售或提供给他人的行为,理应以刑法理论上的牵连犯“从一重处断”原则论处,即以伪造金融票证罪定罪处罚。理由是,在将自己伪造的信用卡出售或提供给他人的案件中,出售或者提供行为实际上是伪造行为的目的行为,而伪造行为则是手段行为,而且行为人实施伪造或者出售、提供行为时主观上具有一致性。特别是伪造信用卡行为与妨害信用卡管理行为在构成要件上具有一定的包容关系,完全符合刑法理论上的牵连犯构成要件,理应按一重罪论处。由于伪造金融票证罪的法定刑高于妨害信用卡管理罪,因而对行为人的行为应以伪造金融票证罪从重处罚。

其二,伪造信用卡后又持有、运输行为的处理。理论上对于行为人伪造信用卡后又对自己伪造的信用卡进行持有、运输行为的处理,有不同意见。笔者以为,此种行为仍然属于牵连犯,应按照伪造金融票证罪处理。理由与上述伪造信用卡后又出售或提供给他人行为的处理意见完全相同。只是刑法中伪造信用卡的行为中似乎并不包括伪造空白的信用卡,但是持有、运输行为的对象中则包括伪造的空白信用卡,如果行为人伪造空白的信用卡后又持有、运输,是否仍然要以伪造金融票证罪论处,则是一个值得研究的问题。

其三,骗领信用卡后又出售或提供给他人行为的处理。实践中行为人使用虚假的身份证明骗领信用卡后,又将自己骗领的信用卡予以出售或提供给他人的案件也时有发生,对行为人的行为应如何定罪? 与上述伪造信用卡后又出售或提供给他人的行为不同的是,本类案件中行为人的骗领行为和出售、提供行为实际上是同时被规定在妨害信用卡管理罪中,其实行为人只要实施其中任何一个行为就可构成犯罪,但是,行为人如果实施两个以上的行为则不能实行数罪并罚,因为行为人的行为所涉及的具体罪名相同,按照刑法基本原理,对于相同罪名不能实行数罪并罚。因此,对于行为人的行为只能以妨害信用卡管理罪从重处罚。

其四,购买他人盗窃的信用卡行为的处理。司法实践中经常发生行为人在明知是他人盗窃的信用卡后仍加以购买的案件,对于行为人的行为如何加以处理? 由于修正案新增设的妨害信用卡管理罪中的购买行为的对象仅限于伪造的信用卡和以虚假的身份证明骗领的信用卡,而并未将他人盗窃的信用卡归入其中,因此,如果行为人在购买后又加以使用的,对其行为则可以按信用卡诈骗罪论处;如果行为人购买后并未加以使用,对于行为人的行为只能以妨害信用卡管理罪中“非法持有他人信用卡”的行为论处,而不能以妨害信用卡管理罪中的购买行为论处。

其五,使用伪造的信用卡与持有、运输伪造的信用卡竞合行为的处理。由于实践中行为人在使用伪造的信用卡进行诈骗时,往往伴随着持有、运输伪造的信用卡的行为,对这些行为应如何处理? 笔者认为,实际上这些行为中始终存在着竞合问题,属于刑法理论上的想象竞合犯。更由于刑法将持有、运输等行为规定为犯罪时,通常均将它们作为兜底条款对待,也即行为人的行为只有在不符合其他条款的情况下,才能以持有、运输等行为认定,否则就应以其他相关罪名论处。在这类案件中,既然行为人的行为已经符合信用卡诈骗罪构成要件,就应该以信用卡诈骗罪论处,而不应该再以妨害信用卡管理罪定性。

同样,对于行为人冒用他人信用卡进行诈骗同时又非法持有他人信用卡的行为,也应该以信用卡诈骗罪论处,理由同上。

其六,购买伪造的信用卡或骗领的信用卡又加以使用的行为处理。笔者认为,在这类案件中,行为人既实施了购买行为,又实施了使用行为,而购买行为与使用行为又分别规定在妨害信用卡管理罪与信用卡诈骗罪的行为之中,但是,行为人购买伪造的信用卡或骗领的信用卡的目的就是为了使用,因此,其中的购买行为完全是使用行为的手段行为,这在理论上较为符合牵连犯的构成要件,按从一重处断的原则处理较为合理。

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注 释：

①根据最新的司法解释,刑法第177条之一第1款规定的犯罪罪名为“妨害信用卡管理罪”。

②根据最新的司法解释,刑法第177条之一第2款的规定已被单独设为“窃取、收买、非法提供信用卡信息罪”这一罪名。

参考文献:

[ 1 ] 甘雨霈、何鹏:《外国刑法学(下) 》,北京大学出版社1985年版。

[ 2 ] 肖乾利:《妨害信用卡管理罪若干问题之探讨———对刑法修正案(五)第一条第一款之解读》,载《云南行政学院学报》2006年第1期。

[ 3 ] 张增新、殳永军:《妨害信用卡管理罪的客观方面认定》,载《山东警察学院学报》2006第3期。

[ 4 ] 黄太云:《刑法修正案(五)的理解与适用》,载《人民检察》2005年第3期。

[ 5 ] 利子平、樊宏涛:《窃取、收买、非法提供信用卡信息资料罪刍议》,载《河北法学》第23卷第11期(2005年11月) 。

[ 6 ] 利子平、樊宏涛:《论妨害信用卡管理罪》,载《南昌大学学报(人文社会科学版) 》第36卷第6期(2005年11月) 。

[ 7 ] 赵秉志、王东阳:《刑法修正案(五)第一条的理解和适用问题探讨》,载李希慧,刘宪权:《中国刑法学年会文集(2005年度) 》,中国人民公安大学2005年版。

[ 8 ] 付立忠:《刑法修正案(五)的相关问题与解决途径》,载《中国人民公安大学学报》2005年第3期。

作者单位：华东政法大学

文章来源：《政法论坛》2008年3月第26卷第2期