一、案例简介

陈某为某大卖场金库保管员，2008年3月，陈某多次挪用该大卖场金库内的现金14余万元进行赌博，为掩盖其挪用资金形成的亏空，同年4月，经与王某密谋后，陈某将其保管的大卖场安全通道门上的钥匙交与王某并为其提供进入金库的具体路径，指使王某潜入大卖场金库，将金库内的13万余元现金盗走，随后向公安机关报称其保管的金库被盗现金27万余元。案发后，陈某将全部27万余元款项退清。该大卖场申领了个体工商户营业执照，现有员工五十余人，经营面积四百余平米。

对于本案的分歧意见有二:

1、该卖场为个体工商户，不属于职务侵占罪中的公司、企业或其他单位，陈某虽利用职务之便将其所保管的卖场财物非法占为己有，陈某的行为不构成职务侵占，而只能构成普通侵占，因在案发后陈某、王某已将全部赃款退清，故不构成犯罪。

2、陈某伙同王某利用陈某职务之便将其所保管的卖场财物非法占为己符合职务侵占罪的构成要件，其行为应认定为职务侵占罪。

笔者同意第二种意见，陈某作为单位的职工，利用管理、经手单位财物的便利，将所保管的卖场财物非法占有的行为已构成职务侵占罪。

二、理论分析

对于案例中陈某行为的认定，关键是明确个体工商户的工作人员是否能成为职务侵占罪的犯罪主体，刑法第271条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有”，构成职务侵占罪。该罪的主体为特殊主体，即非国有公司、企业或者其他单位的人员，那个体工商户是否属于 “其他单位”？陈某作为个体工商户工作人员，是否具有职务侵占的主体身份？主要问题在于个体工商户的单位身份界定问题，笔者认为个体工商户属于刑法第271条规定的其他单位，下文从三个方面阐述

（一）单位犯罪中的单位与刑法第271条中的“其他单位”的单位不具有相同含义

1、有人认为作为同一法律文本中出现的单位犯罪中的“单位”与职务侵占罪中的“单位”应具有相同含义，个体工商户与刑法中的“单位”不具有种属关系。笔者则认为单位犯罪中的“单位”与职务侵占罪中的“单位”不具有相同的内涵与外延。

《民法通则》第26条规定：“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户”。第29条规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担，家庭经营的，以家庭财产承担。”根据《民通意见》，个体工商户在民事主体中为非法人组织。原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号，以下简称《意见》）第1条将“个体经济组织”界定为雇工在7人以下的个体工商户，缩小了个体经济组织的内涵。

最高人民法院于1999年7月以法释[1999]14号颁布的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条规定：“刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位”。有人认为此项司法解释对刑法第271条规定的公司、企业、其他单位同样适用。

2、单位犯罪中的“单位”与刑法第271条中的“单位”不具有相同含义。

根据最高法关于单位的界定，不具有法人资格的私营和独资企业等其他企业是不能成为单位犯罪的主体的，但毫无疑问的是，他们是企业，而且属于刑法第271条规定中的企业，因此认为最高法关于单位犯罪中单位的界定与司法解释对刑法第271条规定的单位具有相同含义，首先就犯了常识性的错误。

其次，刑法之所以将单位犯罪主体界定为具有法人资格的独资或私营等其他企业，主要考虑的是单位犯罪的特殊性。单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序，由直接责任人员实施的，并为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员谋取非法利益。而且法人具有独立财产，也因此具有了独立人格，可独立承担民事或刑事责任，不具有法人资格，当然单位不能承担独立责任。但职务侵占罪中，考虑的是单位职工利用职务之便非法占有单位财物的问题，着眼点在与职务的便利与非法占有。单位犯罪与职务侵占的单位所关注与调整的关系和目的是不同的。

因此，单位犯罪与职务侵占罪中关于单位的规定因调整的法律关系的不同，不具有相同的内涵和外延，两单位是不同的。

（二）个体工商户是否属于刑法第271条规定“其他单位”？

1、有人认为个体工商户虽然具有合法性，具备一定的经费和财产并且有一定的独立性，但不具备刑法上单位所应具备的组织性。

1987年《城乡个体工商户管理暂行条例》第四条规定，“个体工商户可以根据经营情况请一、二个帮手；有技术的个体工商户可以带三、五个学徒。”而现在的一些个体工商户的员工虽然也较多，管理也趋向于正规，但究其实质，这些员工也仅仅是个体工商户聘请的“帮手”，这与刑法上的单位所应具备的“组织性”是有本质上的区别的。因此个体工商户也不属于刑法第271条中的“其他单位”。

2、笔者认为个体工商户应规类为刑法271条的其他单位。

我国劳动法律规范将个体工商户纳入了调整范畴。《中华人民共和国劳动合同法 》第二条：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”。个体经济组织包括个体工商户、个人合伙、农村承包经营户等，但劳动法仅将个体工商户纳入了调整范畴。农村承包经营户不需向工商行政管理部门登记注册，没有字号，纯属于个人经营，与劳动法意义上的当事人要件相距甚远，将其排除在劳动法管辖之外合法合理，个人合伙因其特殊性，劳动法也未将其纳入调整范围。

3、劳动法将个体工商户视为单位，那么此“单位”是否和刑法第271条中的“单位”具有相同的属性呢？

劳动法主要调整的是用人单位与其职工的劳动关系，刑法中职务侵占罪中调整的是单位职工因利用职务之便非法占有单位财物而产生的法律关系。所谓职务行为，是指法人或其他组织的工作人员的职责范围密切相关的行为，凡是法律规范明确规定和法人的章程、条例中明确设定的应当由法人或其他组织的工作人员实施的行为，就属于职务行为。劳动法将个体工商户与企业、民办非企业单位等组织放在一起调整，这就说明个体工商户作为组织与其他单位具有劳动法律关系上相同的属性，即组织性、劳动契约性等等，用人单位与劳动者间存在劳动关系，劳动者根据合同为用人单位工作，笔者认为这种关系就是纯粹的职务关系。法人的雇员、临时工利用职务之便非法占有单位财物构成职务侵占罪（参见刑事审判参考第57期，铁路公司招聘的临时搬运工贺豫松职务侵占案），既然企业聘用的临时工都可以构成职务侵占的主体，那么个体工商户的工作人员成为职务侵占的主体更具有合理性了。个体工商户的工作人员与企业雇工以及法人的临时工人等在职责属性上并无二致，在工作勤勉廉洁义务要求上并无本质区别。

因此个体工商户中的工作人员可以成为职务侵占罪的主体，个体工商户应当属于刑法第271条中的其他单位。

（三） 主要在于是否利用职务的便利非法占有单位财物

准确认定单位工作人员非法占有单位财物的行为是否利用了职务上的便利，要正确理解刑法第二百七十一条第一款规定的“职务上的便利”的内涵。

认定行为人是否具有职务上的便利，应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责，是否是利用职务上的便利非法占有的单位所有或管理、使用、运输中的财物。认定行为人是否利用了职务上的便利，主要要看该便利条件是否直接为其工作职责内容所包括。具体而言，利用主管、管理、经手单位财物的便利，都属于刑法第二百七十一条第一款规定的“利用职务上的便利”。

职务侵占罪中“利用职务上的便利”可理解为单位人员利用主管、管理、经手单位财物的便利条件。所谓主管，一般是指对单位财物有调拨、安排、使用、决定的权力。所谓管理，是指具有决定、办理、处置某一事务的权力，并由此权力而对人事、财物产生一定的制约和影响。所谓经手，应是指因工作需要在一定时间内控制单位的财物，包括因工作需要合法持有单位财物的便利，而不包括因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件。

职务侵占罪中的“利用职务上的便利”必须直接基于行为人的职责而产生，这是刑法对特定主体实施侵犯单位财产犯罪行为进行单独评价的基本依据。根据《劳动法》的规定，境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织中的工作人员，均为单位职工，其中包括固定工、合同工、临时工。作为单位的工作人员，是否构成职务侵占罪，关键在于非法占有单位财物（包括单位管理、使用、运输中的其他单位财产和私人财产）是否利用了职务上的便利。

上述案例中，陈某作为某大卖场金库保管员，其具有职务上的便利；陈某经与王某密谋，将其保管的大卖场安全通道门上的钥匙交与王某并为其提供进入金库的具体路径，共同窃取单位财物，其利用了职务上的便利。陈某与王某的行为均应构成职务侵占罪，一是陈某作为主犯，符合职务侵占罪的主体资格，二是利用了陈某职务上的便利，利用在大卖场金库保管员的便利，其行为符合职务侵占罪的构成要件。

综上，本文认为个体工商户属于刑法第271条中的“其他单位”，个体工商户的职工利用职务之便非法占有本单位财物的，应构成职务侵占罪。