摘要：我国刑法第271条第一款对职务侵占罪作了明确规定，指出了该罪的犯罪构成要件和特征，但在司法实践中办理此类案件时仍会遇到很多疑难问题。笔者在本文中拟围绕犯罪主体要件、利用职务上的便利、侵占行为的方式等几个方面对职务侵占罪司法认定中相关疑难问题进行研析，以明确该罪的认定要点及厘清该罪与其他犯罪的联系和区别。
关键词：职务侵占罪 主体 职务上的便利 非法占有 共同犯罪
一、认定职务侵占罪主体的若干问题
本罪构成要件的主体是特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员，根据我国刑法第271条第二款的规定，该罪主体不包括国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员及国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业或其他单位从事公务的人员，因为这些主体利用职务便利非法占有单位财物应以贪污罪认定。因此，职务侵占罪的主体具体应包括非国有公司、企业或者其他单位的人员（除了国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业或者其他单位从事公务的人员）和国有公司、企业或者其他国有单位（包括国家机关、国有事业单位、人民团体）中非从事公务的人员。
所谓“公司”，是指依照我国公司法设立的有限责任公司和股份有限公司。所谓“企业”，是指依照我国有关企业法律法规登记设立的非公司营利性经济组织，包括集体企业、私营企业、合伙企业、合作企业、外商独资企业、个人独资企业等。但对于何谓“其他单位”，理论和实践中均存在诸多争议。一是“其他单位”是否必须符合法人的条件。多数人认为单位并非必须具有法人资格，如其中有人认为具有独立财产的组织均属单位的概念，既与单位是否具有法人资格无关，也与单位的所有制性质无关[①]；还有人认为如果要求单位必须是法人，法人单位的工作人员才能作为职务侵占罪的主体处理，法律保护的范围过于狭窄，不利于保护非法人单位的合法财产权[②]。但实践中亦有不少人认为单位必须具有法人资格。笔者认为法人资格不是单位的必备要件，只要依法成立，具有独立的财产、人员、机构的组织，就符合此处单位的要求，如分公司、独立项目部、村民小组等，虽不能独立承担法律责任，不具有法人资格，均符合此处单位的概念。因为职务侵占罪中“单位”的确定，主要是解决其内部工作人员的犯罪问题，基于保护单位财产的角度，因此对“单位”应作更广义的界定。二是“其他单位”的范围宽度。关键是个体工商户、个人合伙是否属于该范围。个体工商户、个人合伙的本质是自然人以个人财产或家庭财产个体经营或合伙经营的经济形式，其没有独立的财产，与具有独立财产的单位如个人独资企业、合伙企业具有本质的不同。因此，个体工商户、个人合伙不属于职务侵占罪中的企业或其他单位，对其各自雇用的人员利用职务或工作便利非法占有所保管、持有的雇主财物的，不能定职务侵占罪，但可以侵占罪论处。三是正在筹备成立的公司、企业或其他组织能否视为“其他单位”？有观点认为，单位的法定资格，始于其成立之日，终于其撤销、解散、关闭等，所以处于筹备阶段的公司、企业或其他组织，不符合职务侵占罪中单位的要求。[③]笔者认为，筹备阶段的公司、企业或其他组织如已向登记主管部门提出成立申请，且符合单位成立的实质要件，其聘用的工作人员利用职务便利非法占有筹备单位的资金、财物，应以职务侵占罪论处。这里有两个方面的理由：一方面是因为我国法律对多数单位的成立采用的是登记主义，只要符合法定条件，完成一定的登记注册手续，单位就会成立。另一方面是因为我国相关司法解释也反映了这一精神。2000年最高人民检察院《关于挪用尚未成立的公司资金的行为适用法律问题的批复》指出，“筹建公司的工作人员在公司登记注册前，利用职务上的便利，挪用准备设立的公司在银行开设的临时帐户上的资金……应当根据刑法第272条的规定，追究刑事责任”，即以挪用资金罪论处。
关于职务侵占罪的主体认定，还有其他两个问题。一是对于村民委员会、村民小组等村基层组织人员及国有资本控股、参股的股份有限公司工作人员利用职务便利非法占有财物的行为应如何处理？应参照相关司法解释的要求，对上述人员利用职务便利非法占有与受委托、委派公务活动无关的单位财物，以职务侵占罪论处。二是单位合同工、临时工、实习生、兼职人员等能否成为职务侵占罪的主体？这一问题较为复杂，且与利用职务便利的界定有关，故在下一部分中予以具体论述。
二、关于“利用职务上的便利”的认定
要准确认定“利用职务上的便利”，可以从分析“职务”的涵义入手。商务印书馆1989年版《现代汉语词典》将职务解释为工作中所担任的事情，其1996年版将职务解释为职位所规定应该担任的工作，而《新华词典》将职务解释为规定担任的工作。[④]可见，职务与工作密切相关。关于“利用职务上的便利”是否包括利用工作上的便利、劳务上的便利，理论界和司法实践中均存在不同的观点。一种观点认为，1995年2月《全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第10条对公司、企业人员侵占罪采用的表述为“利用职务或者工作上的便利”，而1997年刑法修订将公司、企业人员侵占罪修改为职务侵占罪时采用的表述为“利用职务上的便利”，故表明职务侵占罪不再包括利用工作、劳务上的便利。[⑤]另一种观点认为，职务就是工作，利用职务上的便利包括利用工作、劳务上的便利。[⑥]为了研究这一问题，笔者下面从两个案例的分析入手。
案例一：吴湘宾原系中国建行南通分行营业部押运员，工作职责是运钞车的安全保卫。2001年6月14日吴在负责提款警戒过程中，将解款员掉落在运钞车旁的现金包（内有现金30万元）捡起后秘密带回家中藏匿。控方意见认为吴构成盗窃罪，辨方意见认为吴应以职务侵占论。法院判决认定吴湘宾犯盗窃罪。[⑦]笔者认为判决认定吴犯盗窃罪，而不是职务侵占罪，适用法律正确。因为职务侵占罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务或工作上主管、管理、经手单位财物的便利条件，不包括由于工作关系而熟悉环境、易接近单位财物等条件。吴作为押运员，其并没有主管、管理、经手现金包的便利条件，其是利用易接近现金包的条件实施秘密窃取，故对其行为应以盗窃罪认定，而不以职务侵占入罪。
案例二：于庆伟原系北京市联运公司海淀分公司临时工，具体负责将本单位货物领出、办理托运等发送业务。2001年9月21日于庆伟从单位领出货物后至北京站办理货物托运，其向行李车间工作人员谎称单位让其将四件货物（价值人民币2万余元）取回并暂存，两日后其凭货票将四件货物取出藏匿或寄至朋友处。检察院以于庆伟犯盗窃罪提起公诉，法院判决其犯职务侵占罪。[⑧]笔者认为于庆伟的行为应以职务侵占罪认定。因为是否构成职务侵占罪，关键在于行为人是否利用了职务上主管、管理、经手单位财物的便利条件，无论其属于正式工还是合同工、临时工、实习生、兼职人员，只要其利用职务便利侵占单位财物即符合职务侵占罪的特征。
通过结合案例分析研究，笔者得出这样的结论：职务侵占罪认定中的“利用职务上的便利”，包括利用工作、劳务上的便利，关键点是行为人的职务或工作范围应包括合法持有、控制、管理、支配该单位财物，亦即行为人具有主管、管理、经手单位财物的权力和方便条件。
三、侵占行为的方式
我国刑法第271条第一款对职务侵占罪的手段仅规定为“非法占为己有”，与刑法第382条第一款对贪污罪的手段明确规定为“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段”不同。对职务侵占罪的行为方式除侵吞外是否还包括窃取、骗取和其他手段，实践中存在不同的观点。笔者对此问题持肯定的观点，理由有二。
一是从职务侵占罪的历史渊源来看，职务侵占罪的一部分主体是从贪污罪中分离出来的。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》将贪污罪的主体范围由“国家工作人员”扩展为“国家工作人员、集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员”，1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》将集体经济组织工作人员利用职务便利占有单位财物的行为从贪污罪中分离出来，归入新设立的公司、企业人员侵占罪，1997年刑法将公司、企业人员侵占罪修改为职务侵占罪。可见立法者将部分原属贪污罪的行为划入职务侵占罪，且并未对行为方式加以限制，因此职务侵占罪的行为方式应包括侵吞、窃取、骗取和其他非法手段。二是从刑法第271条第一款、第二款的逻辑关系上来分析，职务侵占罪和贪污罪的行为方式具有一致性。该条第一款关于职务侵占罪的规定与第二款关于贪污罪的规定区别仅在于行为人的身份不同，即是否系从事公务的人员，而在利用职务便利、非法占有单位财物方式上应是一致的。否则，如果认为职务侵占罪的手段仅包括侵吞，不包括窃取、骗取，就会对同是采取侵吞、窃取、骗取等手段非法占有单位财物的从事公务人员统一定贪污罪，而对非从事公务人员分别定职务侵占罪、盗窃罪、诈骗罪，这显然不符合法律条文之间的逻辑关系，也不符合定罪的科学要求。
另外，对于“非法占为己有”除了行为人将财物转归本人所有外，是否包括转归本人以外的他人所有，亦存在肯定、否定两种观点。笔者对此亦持肯定观点。因为刑法规定的“非法占为己有”，不是为了区分被侵占的财物是给了本人还是他人，而是为了区分罪与非罪，职务侵占罪此罪与挪用资金罪等他罪。只要行为人主观上明知自己的行为会侵害单位财产所有权即可，即包含两个要素：第一是单位的财产所有权遭到不法侵害，第二、不法侵害的后果是由于行为人利用职务便利的行为造成；至于财物最终由谁非法取得，不影响对职务侵占罪的认定。
四、职务侵占罪的共同犯罪问题
从司法实践来看，公司、企业或其他单位人员利用职务便利侵占本单位财物的共同犯罪，主要有三种情况：第一，公司、企业或其他单位中的国家工作人员与外部人员共同侵占本单位财物；第二，公司、企业或其他单位中的非国家工作人员与外部人员共同侵占本单位财物；第三，公司、企业或其他单位的国家工作人员与非国家工作人员共同侵占本单位财物。对于上述不同情况如何定罪量刑，一直是困扰司法工作者的难题。而最高人民法院2000年《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》指明了处理上述不同情况的原则方法。
《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》对上述第一种情况和第二种情况，采用的是以身份犯行为决定犯罪性质的原则，即公司、企业或其他单位中的国家工作人员与他人共同利用其职务便利犯罪时，以贪污罪定罪量刑，而公司、企业或其他单位中的非国家工作人员与他人共同利用其职务便利犯罪时，以职务侵占罪定罪量刑。对于第三种情况，较为复杂。如果仅利用了其中国家工作人员、非国家工作人员一方的职务便利，仍应采用身份犯行为决定犯罪性质的原则，即相应地以贪污罪、职务侵占罪定罪量刑。如果其中的国家工作人员、非国家工作人员分别利用了各自的职务便利共同犯罪，该解释采用的是以主犯行为决定犯罪性质的原则。有学者提出，主犯决定说存在两个方面的问题：一是违背了定罪先于量刑的原则；二是如数个主犯具有不同身份时，主犯决定说难以适用。[⑨]笔者认为学者的这一提法虽存在一定的合理之处，但实际上并未准确理解解释中关于主犯的涵义，仅是按通常情况下主犯的原则予以理解的。通常情况下，主从犯的规定是建立在共同犯罪性质已确定的基础上，主从犯区分的意义在于量刑。但在公司、企业或其他单位的国家工作人员、非国家工作人员分别利用各自职务便利共同犯罪的情况下，因行为人分属不同的身份犯，共同犯罪性质根据行为人身份无法确定，只有衡量行为人在共同犯罪中所起的作用，根据在共同犯罪中起主要作用的行为人身份来确定共同犯罪的性质才合理可行。至于学者提出的数个主犯具有不同身份的情况，笔者认为数个主犯在共同犯罪中所起作用肯定大于从犯的作用，但这并不意味着所有主犯发挥作用是一样的，仍应对数个主犯的作用予以衡量比较，根据在共同犯罪中起最主要作用的行为人身份来确定共同犯罪的性质即可。如果出现数个不同身份主犯在共同犯罪中的地位、作用相当，确实难以区分的情况，可按照处罚较重的犯罪即贪污罪定罪量刑。[⑩]
综上，笔者认为上述司法解释所确立的以身份犯行为决定犯罪性质、以主犯行为决定犯罪性质的两大原则具有刑法理论依据，对司法实践中准确处理职务侵占罪的共同犯罪问题具有重要的指导意义，需要司法实务工作者在办案中予以贯彻。
注释：
[①] 参见冯兆蕙著：《职务侵占罪司法认定问题探究》，载《河北法学》2008年9月第26卷第9期。
[②] 参见史玉琴著：《司法实践中职务侵占罪主体疑难问题探析》，载《检察实践》2005年第5期。
[③] 参见郭泽强著：《关于职务侵占罪主体问题的思考》，载《法学评论》2008年第6期。
[④] 参见王作富主编：《刑法分则实务研究》第二版，中国方正出版社2003年版，第1327页。
[⑤] 参见周道鸾著：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第582页。
[⑥] 参见冯兆蕙著：《职务侵占罪司法认定问题探究》，载《河北法学》2008年9月第26卷第9期。
[⑦] 参见最高人民法院刑事审判第二庭编：《非法占有不属自己经管的财物不构成职务侵占罪》，载《人民法院报》2003年1月27日。
[⑧] 参见最高人民法院刑事审判第二庭编：《单位的临时工能否构成职务侵占罪》，载《人民法院报》2003年4月21日。类似的案例还有该庭编的《利用劳务便利窃取财物构成职务侵占罪》，载《人民法院报》2005年3月28日。
[⑨] 参见肖中华、闵凯著：《职务侵占罪认定中的三个争议问题剖析》，载《政治与法律》2007年第3期。
[⑩] 2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定反映了以主犯行为决定犯罪性质为原则，难以区分时，按处罚较重的犯罪定罪的精神。
