一、基本案情

犯罪嫌疑人吴某在担任庄浪县一家医院出纳员期间，于2009年7月上旬发现其管理的现款短缺，便觉得无法继续干下去了，于是产生携单位款占为己有并在外另谋出路的想法，遂未将门诊部每天的营业款存进门诊部负责人游某指定的账户，而将营业款直接存入以自己名字开户的账户。

2009年7月9日10时许，吴某先后从该账户取走现金7万元，及其未存入银行的1.4万元的现金，总计8.4万元，携款潜逃，后该吴先后在平凉、兰州、西安等地潜藏挥霍，2009年12月19日被西安警方将其抓获，并当场扣押赃款71600元。

经查，庄浪县工商局为“庄浪县仁爱门诊部”发的营业执照是个体工商户营业执照，王某为法定代表人。

二、存在的分歧

在对本案的审查中，形成了三种不同意见：

第一种意见认为构成盗窃罪，理由是：“庄浪县仁爱门诊部”为个体工商户，吴某为个体户当出纳，实质是雇主王某的雇员，其乘管理门诊部营业款的机会，在发生短款的情况下，产生不干且把管的钱拿上些走的想法，以非法占有为目的，在雇主和其他人没有察觉的情况下，将款存入以自己名义开户的农行卡，储存一定期限后从农行取出，连同手头现金一起携带潜逃的行为，实质上侵犯的是个体户王某的财产利益，行为方式也是秘密的，从犯罪的构成要件上具备盗窃罪的特征，他在实施盗窃过程中利用了自己管理门诊部营业款的工作便利，可认定为实施盗窃犯罪的可乘之机，不影响盗窃罪的成立。因此，吴某应当认定涉嫌盗窃罪。

另外职务侵占罪的主体为特殊主体，只有公司、企业或者其他单位的人员能构成，而本案中仁爱门诊部在法律属性上不是公司，不是企业，也不是其它具有法人资格的单位，而是个体户，吴建坤为个体户当出纳，不具备职务侵占罪的主体特征，不能定为职务侵占罪。

第二种意见认为构成职务侵占罪，理由是：“庄浪县仁爱门诊部”虽为个体工商户，但从县卫生局发的执业许可证上看，是营利性医疗机构，有法定代表人，有主要负责人，内部机构设置有办公室、收费室、会计、出纳，其实质是一个私营企业，具备一个单位的特征，故应将其界定为“单位”。吴某作为仁爱门诊部的出纳，其乘管理门诊部营业款的机会，在发生短款的情况下，产生不干且把管的钱拿上些走的想法。

以非法占有为目的，在其他人没有察觉的情况下，将款存入以自己名义开户的农行卡，储存一定期限后从农行取出，连同手头现金一起携带潜逃的行为完全符合职务侵占罪的构成要件，故应定职务侵占罪。

第三种意见认为构成侵占罪。

三、评析

笔者赞同第三种意见，理由有三：

其一：吴某不构成盗窃罪。吴某其乘管理门诊部营业款的机会，在发生短款的情况下，产生不干且把管的钱拿上些走的想法，在雇主和其他人没有察觉的情况下，将款存入以自己名义开户的农行卡，储存一定期限后从农行取出，连同手头现金一起携带潜逃的行为，虽然主观上有非法占有的目的，客观上也存在秘密窃取的行为，但在其实施犯罪行为时财物已在其有效控制之内，这不符合盗窃罪的客观要件，因此不能定为盗窃罪。

其二：吴某不构成职务侵占罪。仁爱门诊部从卫生局发的执业许可证上看，是营利性医疗机构，有法定代表人，有主要负责人，其内部机构设置有办公室、收费室、会计、出纳，外部形式上符合一个单位的特征。但是，工商局为其发的营业执照是个体工商户营业执照，组成形式是个人经营，从实质的法律属性来说，它是自然人，而不是法人或其他有独立法律责任能力的主体，也就是说在法律性质上它不能算单位。吴某为个体户当出纳，不具备职务侵占罪的主体特征，故不能定为职务侵占罪。

其三：吴某的行为符合侵占罪的构成要件。

1、从客体要件看，侵占罪所侵害的客体是他人财物的所有权，犯罪对象为他人的交给自己保管的财物、遗忘物和埋藏物。所谓他人的交给自己保管的财物即代为保管的他人财物，是指通过他人委托或依照契约或有关规定而为他人收藏、管理的财物。

本案中，吴某作为个体工商户的出纳，受雇主所托为其管理经营所得、收益，这些所得和收益实质是雇主个人的财产，符合本罪规定的客体。

2、从客观要件上看，侵占罪在客观方面表现为将他人的交由自己代为保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。构成本罪，首先要具备两个条件：

一要有通过正当、善意、合法的手段，持有他人财物的行为。

二要必须有将他人的财物非法占为己有，拒不交还的行为。所谓占为己有，是指应当将他人交为自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物当成自己的财物，以所有人自居，擅自加以处分、使用和收益。有的是将财物出售、赠与他人，有的是出租、消费、充抵债务、设定抵押加以使用。

所谓拒不交还，是指依法、依约而当将他人的财物退回而拒不退回，其表现形式多种多样，如财物所有人明确提出交还并举有证据证明属及所有，行为人仍视而不见，明确表示不予归还；或者虽然表示归还，但事后又擅自处分致使实际无法交还；或者采用诸如谎称财物被盗、丢失等欺骗手段而拒不归还；或者携带财物逃离他乡而拒不归还；或者已经非法处分而拒不追回或者赔偿的等等。

本案中，吴某合法占有他人财物，且携款潜逃，挥霍了一部分财物，且在潜逃过程中关掉手机，致财物所有人无法追讨，有拒不返还的行为，符合侵占罪的客观要件。3、吴某为具有刑事责任能力的自然人，且有非法占有他人财物的故意，符合侵占罪的主体和主观要件。

综上，吴某的行为应构成侵占罪。

文章来源：法制网2010-8-6转自甘肃平安网  作者单位：庄浪县人民检察院