一、基本案情
张某、伏某为某超市收银员，该超市为个体工商户,2013年2月至6月期间，张某、伏某多次利用收银时经手现金的职务之便，通过销售退单的方式将已收货款占为己有。
二、实务中的分歧
常州市钟楼区法院判例：被告人周某受雇于常州市日昌货运部（系个体工商户），在驾驶汽车负责运送、保管货物的过程中，将其所运送的一批布料非法占为已有，并销售得款人民币76800元。一审判决被告人周某犯侵占罪。
常州市武进区法院判例：被告人何某在常州市武进区湖塘女人话题美容院（系个体工商户）工作期间，利用负责收银并向银行交款的工作便利，私自挪用人民币116650元，给其男友使用。一审判决被告人何某犯挪用资金罪。
三、意见分歧
在本案中的办理过程中，科室成员对此案存在不同的意见，主要有以下两种意见。1.第一种意见认为张某、伏某的行为构成职务侵占罪。2.第二种意见认为张某、伏某的行为构成侵占罪。
四、案例评析
职务侵占罪
个体工商户是否属于职务侵占罪中的其他单位成为了本案的焦点问题。《刑法》第271条规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪。
在现行刑法及立法解释、司法解释，“单位”一词的使用通常有以下几种情况：（1）作为犯罪主体的层面上使用单位这个概念，如《刑法》第30条关于“单位犯罪”的规定；（2）作为限制行为人范围的层面上使用单位的概念，如第166条为亲友非法牟利罪；（3）作为犯罪手段的内容出现的单位，例如，刑法第224条合同诈骗罪的规定，“以虚构的单位的名义签订合同”；（4）作为犯罪对象的单位，例如，刑法第391条对单位行贿罪的规定。（5）作为行为指向的对象所使用的单位。全国人大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释规定，“以个人名义将公款供其他单位使用”，属于挪用公款归个人使用；
可见单位一词在刑法中的的含义带有不稳定性，很难形成直接针对单位范围的界定，并且在特殊的情况下，单位是可以作为个人来看待的，如在挪用公款罪中的“归其他单位使用”。正是由于在刑法的不同地方使用了不同的“单位”，因此难以通过体系解释的方法达成一致。
同时还应该注意到，在我国的其他法律中也同样有对单位的规定，总的来说分为两类，其中一类为认为个体工商户为单位，另一类则认为个体工商户为个人。
认为个体工商户为单位的法律如下：《劳动合同法》第二条规定：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。《劳动法》第二条规定：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。上述二部法律都将个体经济组织称作用人单位。可见在特定的领域内个体工商户可以有限度的承认其作为单位而存在。相对于个体工商户的员工来讲，其个体工商户就是单位。
认为个体工商户为个人的法律如下：《个体工商户条例》第2条规定，有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。《民法通则》第26条的规定,个体工商户是依法核准登记从事工商业经营的公民。依该法第29条的规定,个体工商户由个人经营的、以个人财产承担责任,家庭经营的,以家庭财产承担责任。可见其财物所有权归其个人享有。《个人所得税法》第二条规定个体工商户的生产、经营所得应纳个人所得税。上述法律都将个体工商户视为是个人。
针对上述法律的规定差异并且综合刑法以及相关的解释，笔者认为在现有的框架下，应该认为个体工商户不应属于职务侵占罪中所规定的其他单位的范畴。理由如下：
（一）、可能导致模糊了职务侵占罪与侵占罪的界限。侵占罪和职务侵占罪很大的区别就在于被侵害财物的所有者形式。侵占罪的财物的主体为“他人”，应理解为自然人。而职务侵占罪若不将财物归自然人所有的形态排除出去的话，二罪在界限上将出现模糊。并且职务侵占罪在客观表现上要求“将本单位财物非法占为己有”，其前提是财物必须是单位所有的，而个体工商户的财物属于其自身或其所属的家庭所有,因此犯罪嫌疑人不存在“将本单位财物非法占为己有”的可能，而只能是将他人财物占为己有，从该角度来看的话个体工商户也不能成为职务侵占罪的犯罪对象。
（二）、虽然《劳动法》、《劳动合同法》上对于个体工商户界定为单位，但不能将其等同为职务侵占罪中的单位。因为上述两法律调整的对象为劳动法律关系，并非是财产的所有权的模式。在职务侵占罪中的财物的所有权模式直接关系到罪名的成立与否，若财物归个人所有无法成立职务侵占罪，而《民法通则》以及《个体工商户条例》的条文正是规定了个体工商户的财产归属的问题，所以应该采用《民法通则》以及《个体工商户条例》的规定，认定个体工商户为个人，即不属于职务侵占罪的其他单位。
因此笔者认为张某、伏某属于将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，应该构成构成侵占罪。
五、现状的思考
从司法现状来看，存在着对侵占个体工商户财物性质认定上的分歧，仅常州一地的法院就将该类案件作不同情况处理。因此有必要出台相关的司法解释，理清法意上模糊。但是从本案中来看，如果以侵占罪认定可能导致实体上对个体工商户的不公正待遇。
本案中超市为个体工商户若将本案认定为侵占罪的话，则导致本案的性质变为自诉案件中的亲告罪，需要由当事人自己搜集整理证据，加上个体工商户的账目比较混乱、管理水平低下，这必然给当事人带来了巨大的难度，诉讼的成本也会随之增加。在英美法系中这种权利主张者成为“一次性玩家”（one-shotters），而公安、检察等专门的机关则被成为诉讼的“职业玩家”（repeat-players），从这样的称呼就可以得知，反复从事这样的工作，所以公安机关等侦查部门具有专门的经验和技术，并且有专门的人才以及财力物力从事上述业务。
个体工商户已经是一定规模的经济实体，而且很多的个体工商户能够聘用员工，并且在经济实力和聘用员工的人数上都能够达到小型企业的规模。并且当前很多地方上出台的个体工商户升级转型的地方性法律法规，如浙江、江西、吉林等省份都出台了“个转微”或者是“个转企”的实施办法，即个体工商户转为微型企业或企业。规模达到规定的标准或者聘用达到相应的就业人数，只需要缴纳一定的注册资本即可以成为企业。可见很多的个体工商户和企业之间的差别很小，而且可能具有完整的人事组织体系。个体工商户将财物交给员工保管或代管的理由通常为基于职务行为，也即基于平常所说的单位运作才将财物交给员工保管，并且个体工商户是经工商登记的商业组织，在主体上已经与普通的自然人有区别。从以前的两个方面可以看出侵占的个体工商户的财物和普通的侵占罪有一定的区别。
从现实的情况来看，这一类案件所体现出的社会危害性，可能已经超出了亲告罪的范畴，倘若还是作为亲告罪来处理则十分不合理，并且对个体工商业主的保护不够，因此建议司法解释承认个体工商户为职务侵占罪中的“其他单位”。
文章来源：江苏检察网2013-9-23
