【案情】

2009年，被告人曾凡红在重庆市巫山县做煤炭生意时，认识了湖北省宜都市长盛商贸有限责任公司(以下简称长盛商贸公司)的法定代表人高家作。曾凡红找高家作商量，借用长盛商贸公司的资质经销煤炭，高家作同意并给了曾凡红一枚长盛商贸公司的合同专用章、长盛商贸公司相关证照的复印件以及一份委托书，授权曾凡红可以用长盛商贸公司九江办事处的名义签订合同，但合同需经公司备案，合同款项受公司财务管理。后被告人曾凡红为自己能独立经销煤炭，伪造了一枚“宜都市长盛商贸有限责任公司”印章，并冒充高家作签名，在江西省九江市工商部门登记注册了性质为分公司的“宜都市长盛商贸有限责任公司九江办事处”，并办理了税务登记，从而以宜都市长盛商贸有限责任公司九江办事处的名义对外经销煤炭。

2011年4月9日，被告人曾凡红与谭华合股同邹强、余贻安、易正喜签订《合伙协议》以“宜都市长盛商贸有限责任公司九江办事处”（以下简称九江办事处）的名义经营煤炭销售生意。曾凡红系办事处负责人，即合伙执行负责人，负责经营、代管合伙生意事项（含煤款资金的收缴）。2011年8月24日被告人曾凡红隐瞒合伙收入现金45.666万元，拒不归还。之后采用伪造公司印章、变更银行账号和截留煤炭销售收入的不法手段，于2011年12月7日和2012年1月7日分别将合伙人煤款收入30万元和94.8万元转入私人账户后潜逃。被告人曾凡红于2012年7月30日被巫山县公安局经侦大队抓获。

巫山县公安局以伪造公司印章和职务侵占罪、挪用资金罪对被告人曾凡红移送巫山县人民检察院审查起诉。巫山县人民检察院审查认为：被告人曾凡红伪造公司印章罪成立，职务侵占罪、挪用资金罪不成立，告知当事人以侵占罪向巫山县人检察院走自诉程序。

2013年3月11日自诉人邹强、余贻安、易正喜、谭华向巫山县人民法院提起刑事自诉，请求1、依法追究被告人曾凡红侵占罪的刑事责任。2、依法判决被告人曾凡红赔偿自诉人的全部经济损失136.77万元（45.666万元＋30万元＋94.8万元－公安追回33.7万元）。

【分歧】

对于本案是否构成侵占罪有两种不同意见：

第一种意见认为，本案应构成侵占罪。

第二种意见认为，本案不应构成侵占罪。

【评析】

笔者赞同第一种意见。认为被告人曾凡红的行为构成侵占罪，侵占个人合伙的资金应当按照侵占罪进行处理。以下分为三个层级进行阐释：

一、法院有没有权力对企业的性质进行直接认定。九江办事处从法律角度来看属于什么样的性质的组织对本案的处理来说是前提与关键。但目前对法院有没有权力对企业性质进行直接认定仍然存在争议。对此，有两种观点，第一种观点认为，法院不能就企业的性质进行直接认定。理由在于工商部门行使的是行政权力，行政部门有一套自己的法律体系进行运作，法院对企业的性质进行直接认定就有司法权干涉行政权的嫌疑。第二种观点认为，法院有权力对企业的性质进行直接认定。在涉及到相关案件纠纷的处理过程中，法院就可以根据企业的实际情况对企业的性质进行认定，从而为案件的公正处理提供现实的依据。笔者同意第二种观点。1988年，最高人民法院《关于贯彻<执行中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第49条规定：“个人合伙或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制企业，但实际为个人合伙或者个体工商户，应当按个人合伙或者个体工商户对待。”最高人民法院《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十九条规定：“个人合伙或个体工商户，虽经工商行政管理部门错误登记为集体所有制企业，但实际为个人合伙或个体工商户的应按个人合伙或个体工商户对待。”根据上述相关规定精神，在企业性质和工商登记不符的情况下，应当以企业的实际性质进行认定。

二、既然承认法院拥有对企业性质进行直接认定的权力，具体到本案，九江办事处到底属于什么性质的组织又成了摆在司法人员面前的一道难题。准确认定九江办事处的性质，是法院正确定罪量刑的前提。对此，有两种观点，第一种观点认为九江办事处属于分公司。虽然被告人曾凡红采取的手段不合法：伪造长盛商贸公司的行政公章、伪造长盛商贸公司的股东会决议，假冒长盛商贸公司法定代表人高家作签名等方式，通过欺骗九江工商局进行登记，但这只能说明九江办事处的成立是有瑕疵的，可撤销的。而九江办事处却是实实在在地拥有了各种证照，且都是合法真实的，不是虚假的。从法律上看，九江办事处就是合法的长盛商贸公司的分公司。第二种观点认为，九江办事处不是长盛商贸公司的分公司，就是各自诉人与被告人之间的个人合伙关系。笔者同意第二种意见。理由如下：(1) 分公司不具有独立的公司法人的权力机关和意思决定机构，它除总公司委派的业务负责人(经理人员或支配人)外，各项重大事项要服从总公司权力机构或经营决策机构的决议或决定。而九江办事处的各项经营决定完全是通过被告人曾凡红与邹强、余贻安、易正喜、谭华共同协商决定的，长盛商贸公司对九江办事处的决策不构成任何影响。(2)分公司不具有独立的资本，其营运资金是总公司资本的一部分，分公司的财务核算虽然有其相对独立性，但不是完整的独立核算，其本身不是独立的纳税主体，其盈亏不直接向股东负责，只有总公司的统一核算向股东负责。而九江办事处的资金完全是各个合伙人通过签订合伙协议的方式，按各自所占股份的比例出资的。经营的赢亏也完全按照合伙协议进行处理。九江办事处的资金状况完全独立于长盛商贸公司。(3)分公司对外开展业务活动，不独立承担民事责任，股东不能仅以分支机构的营运资金作为承担责任的界限，总公司应对所属分支机构的债务责任负责。九江办事处则独立对外承担民事责任，且各出资人对外承担无限连带责任。作为“总公司”的长盛商贸公司当然不会对九江办事处的债务承担责任，当然也不可能分享权利。综上分析，九江办事处完全属于一种个人合伙经营的方式。

三、被告人侵占个人合伙的资金应当按照侵占罪进行处理。个人合伙的资金属于共有财产的性质。共有是指两个以上的人（公民或者法人）对同一项财产享有所有权。共有按其性质可以分为按份共有和共同共有。按份共有是指两个以上的人对同一项财产按照份额享有所有权。共同共有是指两个或两个以上的人基于共同关系，共同享有一物的所有权。结合本案的证据，各出资人签订了合伙协议。其中第一条约定：“甲乙丙三方自愿合伙经营，总投资为500万元，甲方占全部股份的54%，乙方占全部股份的36%，丙方占全部股份的10%。”（甲方指余贻安、邹强，乙方指被告人曾凡红及谭华，丙方指易正喜）。第二条约定：“合伙双方共同经营，共担风险，共负盈亏，所有盈余按照合伙三方所占股份比例分配。”从以上证据可以看出各出资人对投资以及盈亏在各出资人之间是约定了明确的比例的，也就意味着各出资人之间的财产关系是一种按份共有的关系。共有财产能否成为侵占罪的对象呢？笔者持肯定态度。从按份共有的角度来分析，行为人侵占了别人份额内的财产，当然构成了对别人财产法益的侵害。当然，理论通说认为，本人财物是不能成为犯罪侵害的对象的。如果行为人将按份共有的财产以各种方式进行侵占，在计算犯罪数额的时候，就应当扣除行为人按其出资比例所应有的那一部分。因此，本案在计算被告人侵占罪犯罪数额的时候，就应当把被告人侵占的财产中属于被告人自己的那部分财产扣除，才能做到罪责刑相适应。在共同共有的场合，财产在分割之前是不划分比例的，各个共有人的权利及于整个共同共有物。在这种情况下，共有物既是行为人的自有财产，同时也是其他共有人的财产。行为人处分共同共有物就要依据法律或者依据各共有人的决定，如果行为人擅自处分共有物，而又没有将其他共有人的应有份额交付给共有人，就应当按照侵占罪进行处理。综上，本案个人合伙的资金作为一种按份共有的财产，被侵占之后应当按照侵占罪进行处理。

文章来源：光明网人民法院频道2013-5-2