基本案情：

聂某系某银行营业部员工，钱某系某纸箱厂（集体企业）厂长，两人一直相识。2002年纸箱厂因拆迁获得一笔拆迁款，2005年，为多得利息，纸箱厂将30万元拆迁款以钱某个人名义存入银行。聂某因工作关系知道钱某掌握着这笔拆迁款，2011年4月初，聂某向钱某提出借这笔拆迁款供自己儿子的公司验资所用，并约定以银行同期存款利率的两倍付给钱某利息，一份作为公司收益，一份作为对钱某个人的感谢费。钱某于是将银行存单及自己身份证给聂某，由聂某到银行将30万拆迁款取出。7月中旬，聂某儿子的公司验资后，聂某又以钱某个人名义在银行存入30万元，并按约定付给钱某8000余元利息。钱某将一半利息交给本公司出纳，一半据为己有。

本案中对钱某的行为构成挪用资金罪没有争议，但对聂某是否也构成挪用资金罪的共犯则存在两种意见。一种意见认为聂某构成犯罪。理由是聂某和钱某有共同的犯罪故意和犯罪行为，符合刑法总则关于共犯的规定，另外参照高法1998《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第8条，可认定聂某为共犯。

第二种意见认为聂某不构成犯罪，理由是聂某的行为不符合刑法总则关于共犯的规定，同时高法《解释》第八条关于共犯的规定只能适用于挪用公款罪，否则违反罪刑法定原则。

笔者同意第一种意见。虽然本案中钱某完全是利用自己的职权挪用资金，挪用行为颇为容易，既使没有聂某参与也可一人独自完成。但是应当看到，在犯罪预谋阶段，钱某是经聂某提议才产生犯罪故意的，聂某具有教唆行为。在犯罪实行阶段，聂某明知钱某交给自己的存单是单位资金，仍然取出归自己使用，具有帮助实行的行为。纵观全案，聂某的行为符合《刑法》总则关于共犯的规定。

《解释》第8条规定：挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指示或者参与谋划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。笔者认为挪用资金罪是从挪用公款罪中划分出来的罪名，虽然两者在主体、客体方面不同，但在客观行为上并无二致，本案中聂某与钱某的行为与《解释》第8条的规定完全相符，根据当然解释的原则，聂某也构成挪用资金罪的共犯。关于当然解释，最典型的是司法实践中根据《刑法》总则第18条第4款“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”，作为认定吸食毒品后丧失辨认能力而犯罪应当负刑事责任的依据。

最后需要说明的是，本案从行为特征上看，是身份犯与单位外无身份人员内外勾结实施的侵财犯罪。在挪用公款罪、以及职务侵占罪和贪污罪中，均可有这种行为。而高法以法律解释明文规定此种行为在后三类罪名中，均构成共同犯罪。据此，司法实践中有观点认为，既然同一种行为在后三种罪名中均明文规定为共同犯罪，而在挪用资金罪中却没有规定，那么挪用资金罪中，单位中人和单位外使用人共谋的，不宜把使用人认定为共同犯罪，否则违反罪行法定原则。笔者认为这种以有证无的推论是错误的。因为罪行法定的“法”指的是《刑法》而非司法解释，不能以司法解释的“有”证明刑法的“无”。有司法解释的情况下，参照司法解释当然简洁明了，但高法不可能对每一种犯罪及其具体形态都作出司法解释。《刑法》总则第25——29条关于共同犯罪的规定，应当适用于任何一种故意犯罪，如此才是遵守罪刑法定原则。（张晨欣 韩胜君）

文章来源：新华网陕西频道2013-11-18