案情:某派出所民警张某接到110指令后，带领协警孟某、王某到达某酒店处理打架事件。在现场，张某等人未按规定对躺在地上的A某采取任何救治措施，也未对受伤醉酒的B某采取任何约束措施，只将另外两名醉酒闹事者带回派出所处理。11分钟后，在接到B某及其父继续对A某殴打消息后，张某等人再次返回酒店，发现A某严重受伤，随即拨打120。A某经抢救无效死亡。

分歧意见:对本案协警孟某、王某是否符合玩忽职守罪的犯罪主体存在两种意见。

第一种意见认为，孟某、王某不符合玩忽职守罪的犯罪主体要件。本案中，孟某、王某是派出所的协警员，协助派出所民警开展工作，没有独立开展活动的职权，所从事工作并非公务。二人不属于2002年12月全国人大常委会通过的《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》(下称《解释》)中规定的“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员”。

第二种意见认为:孟某、王某符合玩忽职守罪的犯罪主体要件。孟某、王某是该派出所招聘的协警，一直协助该所从事接处警等治安管理工作。本案中，孟某、王某是在民警张某带领下出警履行职责，但在现场没有严格执行治安管理处罚法、《公安派出所执法执勤工作规范》等关于出警的规定，没有正确履行职责。A的死亡与三人之间具有刑法上的因果关系。

评析:笔者同意第二种意见，理由如下:

第一，协警应认定为依法从事公务，符合国家机关工作人员的主体身份。首先，渎职罪主体应履行公务职责。刑法渎职罪主体所从事的公务，仅包括国家事务，即以国家、政府之名而为的行为，主要表现为与职权相联系的、代表国家依法行使公共管理职权或履行国家管理职能的事务。因此，从事公务无须身份、职位支撑，只要行为依据源自国家、政府即可。从这个意义上说，孟某、王某代表公安机关出警就是履行公务。其次，现行刑法实施颁布后，为了解决司法实践中渎职罪主体认定困难问题，先后颁布的数个司法解释均是以行为人“是否依法从事公务”来确定其国家机关工作人员主体身份的，其中高检院2000年10月9日在《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》中就有相同的规定。但有观点认为，协警不等同于合同制民警。对此，笔者认为，衡量协警主体资格应重点考量其是否属于依法从事公务。依照《解释》，那些虽不属于国家机关的正式在编人员，但由于临时借调、聘用关系而在国家机关中行使行政管理职权的人员，包括依法从事公务的协警，其在代表国家机关行使职权时应视为“准国家机关工作人员”。

第二，把握职权的本质是认定国家机关工作人员主体身份的关键。从职务犯罪主体的立法发展来看，在特殊主体犯罪构成要件的司法判定上，已经淡化了“出身主义”的“身份论”影响，更加看重“职责主义”的实际“职责论”。刑法规定的渎职犯罪，就是为了保护国家机关的正常活动和国家机关工作人员职务活动的客观公正性。渎职犯罪一般都是通过行为人行使职权或履行职责的方式实施的，是渎职犯罪的本质特征之一，界定渎职罪的主体范围时，应当从行使职权的本质上考虑其内涵及外延。离开了行为人实际职权的所谓身份或者资格，事实上并没有多少刑法学的意义。不管是否属于正式编制的国家机关工作人员，是否享有国家规定的工资福利待遇，只要行使了国家机关工作人员的职权，即代表国家行使职权，符合渎职罪主体。

本案中的孟某、王某是被公安机关聘用的协警，事发当日，孟某、王某与张某一起出警，实质是受该公安机关委托依法从事公务，与公安机关正式在编工作人员所从事的出警公务活动并无质的区别。因此，二人符合构成玩忽职守罪的主体要件。

(作者单位:宁夏自治区中卫市人民检察院)

文章来源：网易2013-10-18