一、案情简介：

刘某（2000.6—2003.9在南山市吴港区定永乡村镇建设管理办公室工作，分管村镇建设管理，负责规划、建设前期手续的报批），在2001年上半年，为该市蓝天广告中心法定代表人张某违规办理了建设工程规划许可证；2003年11月，刘某采用倒签日期方法，继续为张某办理规划许可证，又为该市凌云汽车饰件有限公司王某办理规划许可证。2004年元月，王某送3万元对刘某表示感谢，2005年3月，张某送刘某4万元作为谢礼。

二、争议焦点：

（一）刘某后两次行为是否构成滥用职权

有观点认为，刘某在发后两张证时，其本身工作职责与办理建设工程规划许可证无必然的关系，不构成滥用职权罪。另有观点认为，虽然刘某的后两次发证行为与其本身工作职责无必然的关系，但其系超越职权，使得公共财产、国家以及人民利益受到了重大损失，应属于滥用职权。

（二）刘某的受贿行为是否利用职务之便

有观点认为，本案中刘某滥用职权，违规为张某出具规划许可证，张某为表示感谢，送给刘某4万元。这当中的逻辑问题是，在滥用职权中，若我们认定刘某是超越职权处理其无权处理的事项，而在受贿中，其又是利用职务之便为他人谋利，这似乎是一对矛盾。

（三）受贿与滥用职权二罪该如何处罚

有观点认为，受贿与滥用职权属于牵连关系，应当在刑法没有明文规定的情况下，按照牵连犯的一般处理规则，即从一重罪处断。另有观点认为，虽然刑法相关规定司法工作人员收受贿赂枉法裁判、枉法追诉从一重罪处断。但其主体是司法工作人员，而本案中刘某属于国家机关工作人员，并非属于司法工作人员。因此，并不能参照刑法相关规定进行从一重罪处断，而应具体情况综合考虑，对受贿与滥用职权二罪进行数罪并罚。

三、笔者认为应以滥用职权罪、受贿罪两罪并罚追究犯罪嫌疑人刘某的刑事责任。具体分析如下：

（一）刘某的行为构成滥用职权罪

滥用职权罪，是指国家机关工作人员不依法正当行使职权或者任意扩大自己的职务权限，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。根据我国司法实践，滥用职权罪表现为：一是超越职权，擅自决定或处理其没有具体决定、处理权限的事项；二是玩弄职权，即随心所欲地对事项作出决定或者处理；三是故意不履行应当履行的职责，或者任意放弃职责；四是以权谋私、假公济私、不正确地履行职责。总的来说可以分为两种情况:一种是拥有某种权限的国家机关工作人员不法行使这项权限而导致损害发生;另一种是拥有某种职权的国家机关工作人员超越其权限范围而实施的侵害行为。

本案中刘某在2003年9月份之前在定永乡村镇建设管理办公室工作，具体分工为村镇建设管理，负责规划、建设前期手续的报批。在2001年上半年，刘某利用负责办理建设工程规划许可的职务之便，在张某未提供土地使用证、规划图纸等材料的情况下，以“建设项目：综合楼（商办与职工住房）”的名义，违规为张某办理了建设工程规划许可证，并减免了部分城市市政公用基础设计配套费，使其取得了金凯公寓9幢的房产证。此行为符合上述第一种情况，是在职权范围内不法行使了职权导致了国家财产的损失。

2003年9月份之后，刘某其本身工作职责与办理工程规划许可证无必然的关系，但其超越职权，采用倒签日期的方法，继续为张某办理规划许可证，使张某取得了金凯公寓10幢、12幢、15幢的房产证；为该市凌云汽车饰件有限公司厂房王某办理规划许可证。此行为符合上述第二种情况，是超越了其职权范围而实施的侵害行为。

又因为刘某属于行政机关从事公务的人员，故符合滥用职权主体为国家机关工作人员的条件。主观方面，刘某明知张某和王某不符合建设资格，仍积极为其办理规划许可证，属于直接故意。客观上造成了国家财产的的流失，侵害了国家机关工作人员的廉洁性，故刘某的行为构成滥用职权罪。虽然其在2003年9月前后的工作职责与办理工程规划许可证大相径庭，但其系属处于一个总的概括故意，而且具有身份的连贯性（即属于国家机关工作人员。乡政府属于国家机关，刘某的职位变动：定永乡村镇建设管理办公室工作人员、定永乡土地管理所副所长、定永乡村镇建设管理服务所副所长、定永乡李家村委副书记、南山市外向型农业综合开发区建设环保局建设规划办公室主任。其任职期间无论是在乡政府抑或开发区，都属于国家机关或国家机关的派出单位，具有相应的行政职能、依靠行政拨款，故其始终属于国家机关工作人员），并且都造成国有资产的流失，故前后行为应综合评价。

（二）刘某的第一次办理许可证的行为构成受贿罪，第二次不构成受贿罪

受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。所谓利用职务之便，是指利用其职务范围内的权力和地位以及由此形成的有力条件。一般来说，利用职务之便可以分为两类：第一类是直接利用其职务范围内的权力，即领导、组织、指挥、管理、协调、执行的职责和地位等；另一类是指利用其职务范围内的权力、地位直接形成的便利条件，如利用自己的权力、地位所直接形成的主管、经营、经手公共财物的便利。简而言之，第一类即属于职权内该为之行为；第二类即属于利用职权的直接便利，能为之行为。笔者认为，利用职务之便作为贪污贿赂犯罪的客观要件，主要是针对国家工作人员犯罪的渎职性来设计的，主要是打击国家工作人员滥用职权的行为，所以利用的职权之便，必须现实地与其职权有关。根据罪刑法定原则中“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”角度可以推出，在《刑法》中仅存在第三百八十八条斡旋受贿之规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为……以受贿论处。”而并没有类似于“利用本人地位形成的便利条件，通过本人其他无权处分的职务上的行为……以受贿论处。”若将第三百八十八条之规定解释为包括利用本人其他无权处分的职务行为，似乎有类推解释之嫌，即超出了国民的预测可能性，间接地违反了刑法的帝王原则——罪刑法定原则。

综上所述，利用职务之便就应当具备这样几个质的规定性：1、滥用职权实施贪污贿赂犯罪的行为人，必须合法的拥有相应的权力。2、被滥用的职权必须是确实存在的，而不是尚未取得或者已经离任的职务，即所利用的职权必须具有现实性。本案中，刘某第一次为张某办理规划许可证，是利用了其职务范围内的权力；后两次为张某和王某办理规划许可证都是超越了职权，即并不现实的拥有职权。张某赠与了刘某4万元作为刘某为其办理规划许可证的谢礼，王某赠与了刘某3万元作为办理规划许可证的谢礼。根据上述的分析，刘某第一次的行为构成受贿罪，后两次的行为不构成受贿罪，因为刘某本身并不具有相应职权，其没有利用职务之便，应属于超越职权的行为，故仅构成滥用职权罪。其中，张某送给刘某4万元是在2005年3月，即在其离职换岗之后，但该行贿应当是属于对刘某拥有职权时的所作所为表示感谢，且赃款数额是行贿罪成立、处罚的要件之一，而滥用职权罪则无此要求，故其价值不应该以2003年9月为分界而分开计算，而应该直接算在2003年9月之前，进行价值的简单叠加计算。

虽然这种处理方式会使刘某后两次的行为仅按照滥用职权罪定罪量刑，看似遗漏了“本该科处刑罚”的“受贿罪”，但是，这样也维护了刑法的谦抑性、明确性和完整性，并很好地贯彻了罪刑法定原则“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”的精神。也就是放弃了个案正义而取得了社会整体正义，这正是法律人所乐于看到的，同时也是我国社会主义法治建设的必经之路。

（三）刘某的滥用职权罪与受贿罪应数罪并罚

《刑法》第三百九十九条最后一款之规定：“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”该条该款是否也应适用于“受贿后滥用职权”存在争议。对此，有观点认为，“受贿后滥用职权”应当比照“受贿后枉法裁判、枉法追诉”相关规定依照处罚较重的规定定罪处罚。即可以认为，受贿与滥用职权属于牵连关系，即应直接适用一般从一重罪处断的原理进行处罚。对此，张明楷教授认为：“从立法学上讨论，对于司法工作人员收受贿赂枉法追诉、枉法裁判的，也应数罪并罚。刑法只是基于特殊理由，将这种行为以一罪论处。但该规定属于特别规定，特别规定只适用于特定法条，而不能普遍适用。所以，对于收受贿赂实施其他渎职犯罪的，均应实行数罪并罚。”笔者赞同张明楷教授的观点。《刑法》并未对所有受贿后实施渎职犯罪做相应的处罚规定，仅仅单独规定司法工作人员收受贿赂枉法裁判、枉法追诉才从一重罪处断。也许这是立法者的特殊考虑，它并不具有广泛的类比适用性。故刘某的受贿后滥用职权的行为应数罪并罚。

另外，刘某的受贿罪按其受贿数额量刑应该在一年以上七年以下有期徒刑；滥用职权罪应三年以下有期徒刑或拘役。若数罪并罚，并且考虑其自首情节，其量刑应在四年至五年有期徒刑。若从一重罪处断，并且考虑其自首情节，其量刑应在三年有期徒刑上下。但是综合考虑其侵害法益的危害性，数罪并罚似乎更加符合罪责刑相适应原则。

在具体的定罪量刑过程中，我们可以清晰地看到本案中存在着一些争议，由这些争议所连带出的理论问题也十分明显，如受贿中利用职务之便的问题。本案中由于刘某在第二次受贿时已经离职，故仅能根据《刑法》第388条的规定按照斡旋受贿来定罪处罚，因此，就要分析本罪与刘某犯罪行为之间的关系。该罪客体是国家工作人员的廉洁性和不可收买性；主观方面是直接故意；主体是国家工作人员。这三个犯罪构成要件均符合本罪，只有客观方面有所差池。

该罪客观方面表现为行为人利用本人的职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，而不是直接利用自己职务范围的权力。根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三条关于刑法第三百八十八条规定“利用职权或地位形成的便利条件”是指“行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等”。从实际情况看，行为人因自己的职权、地位对被其利用的其他国家工作人员产生的影响关系，主要表现为两类：一类是行为人身居较高的职位、拥有较为广泛的职权，从而对那些并不隶属于他的国家工作人员的职务行为产生影响（如省级政府领导对市级工商科员）；另一类是行为人与被其利用的国家工作人员之间因工作联系而影响到对方的职务行为(如市级地税某处科员对市级国税某处科员)。这种工作联系又可以分为纵向的工作联系和横向的工作联系。所谓纵向的工作联系，通常是指上级机关的国家工作人员对其下级机关的国家工作人员在职务行为上的联系。（如市级地税科员对区县级地税科员）在这种场合，行为人作为上级机关担任非领导职务的国家工作人员，在某一项具体公务上并没有领导、管理或者制约下级机关国家工作人员的权力，下级机关国家工作人员也没有服从其指令的义务。但是，由于行为人身处更高的机关，如果出面向下级有关人员“打招呼”，可能产生使得下级有关人员徇其私情的效果。所谓横向的工作联系，通常是指在单位内不同部门的国家工作人员之间，相互之间有公务关系的不同部门、单位之间，（如公、检、法三机关之间，以及这一国家机关的工作人员与那一国家机关的工作人员之间），利用职务行为上的影响关系，一方可以凭借自己的职权或地位，左右或者影响另一方，使其利用职权为请托人办事。这些都是“利用本人职权或地位形成的便利条件”为请托人谋取利益的情形。为请托人谋取不正当利益，是斡旋受贿罪的另一重要构成要素。构成斡旋受贿罪必须是行为人为请托人谋取不正当的利益，否则不构成斡旋受贿罪。1999年最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处行贿犯罪分子的通知》第二条明确规定：“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的帮助或者方便条件。由此可见，不正当利益包括两种情况：一是违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的利益，即非法利益；（如逃税、漏税）二是要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的帮助或者方便条件，即背职利益。（如子女上学“插队”、企业采买关联单位物资）据此规定，不正当利益首先包括非法利益是没有问题的。但是，所谓“违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件”的利益，究竟如何理解还存在不同的理解。笔者认为，对“不正当利益”的最好理解，就是包括非法利益和不确定的合法利益。不确定的合法利益，是指当事人谋取的利益虽然符合法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定，但是在能否取得、取得多少等方面处于不确定的状态，国家工作人员斡旋受贿，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取这种利益的，便属于谋取不正当利益。上述企业采买关联单位物资就是最典型的实例，这其实就是平时我们所说的“走后门”行为，此种利益经过国家工作人员的斡旋之后，将无资质的企业或资质不足以供给相关单位的企业纳入单位日常采买范畴，严重的扰乱社会主义市场经济，同时，这也是一种不正当竞争行为。

反观本案，刘某并没有利用其国家工作人员职务行为或其自身的身份地位并通过其他国家工作人员职务行为来为请托人牟取不正当利益，其仅是利用了自身无权处分的其他职务行为。即使他收受了贿赂，给予了行贿人便利，也不能按照斡旋受贿来定罪处罚。（张万荣）

文章来源：新华网陕西频道2013-11-23