【案情】

2013年4月12日晚二十点，被告人刘某接到王某（另案处理）意欲购买刘某手中的海洛因的电话后，持9.0克海洛因前往某宾馆604房间与王某会面。王某试尝少许海洛因后当场给付刘某毒资855元。因感觉刘某的海洛因味道纯正，王某又另外给了刘某237.5元，要求刘某第二天晚上相同时间相同地点再交货2.5克海洛因，刘某接过237.5元并表示会依约交货。不料就在此时，一直尾随跟踪王某的公安民警突然出现，将刘某、王某二人现场抓获。

公安民警搜查被告人刘某的住处时，搜到刘某尚未出卖的51.0克海洛因。

【分歧】

本案在审理的过程中，对于刘某、王某二人约定第二天交货的2.5克海洛因到底如何定性存在两种不同意见：第一种意见认为应当属于非法持有毒品的重量；而第二种意见则认为是贩卖毒品的重量。

【评析】

笔者同意第二种意见，即该案中所涉的2.5克海洛因应当加算在刘某贩卖毒品的重量范围。

非法持有毒品罪和贩卖毒品罪是两个不同的罪名，也有各自的量刑轻重档次。本案2.5克海洛因的性质归属直接影响到最终对被告人刘某的量刑幅度，因为这2.5克海洛因刚好冲破了非法持有毒品罪和贩卖毒品罪在数量上的量刑档次。

本案的争议焦点实际上在于对贩卖毒品既遂与未遂的界点划分。在司法实务中，对于贩卖毒品罪是否既遂主要有三种主张：①有人主张应以毒品是否已经进行交易为准，至于行为人是否已将毒品出售获利或者是否已实际成交不影响贩卖毒品罪既遂；②也有人认为，贩卖以实际上转移给买方为既遂，毒品实际上没有转移，即使已经达成协议，或者行为人已经获得了利益，也不能认为是既遂；③还有人认为，只要实施了贩卖行为，就应视为完成犯罪过程，是犯罪既遂。从本案案情来看，对于第一种主张，按照我们的惯常思维理论，两个人就买卖事宜（尽管本案中的买卖行为违法）达成合意，买方交钱卖方收钱，则应该看做是已经进行（但尚未完成）交易行为，并且卖方也已经实际获利；对于第二种主张，转移的目的是为了占有，而刑法中的占有可分为直接占有和间接占有，依照经济市场中“诚实信用原则”，刘某有义务继续履行交付义务，故而2.5克海洛因应当看成是王某在间接占有；对于第三种主张，刘某卖王某买的意图和约定已经很明显，并且已经存在现金交易，则毒品的所有权当属于王某，故而理当看做是实施了贩卖行为。而本案从贩卖毒品罪的成立要件来看，主观上故意、客体上侵犯国家对毒品的管制、客观行为上已经有了贩卖的前期行为（合意达成、毒资交付），满足该有的要件。假如一味要求必须等到毒品的现实交付转移才算是犯罪既遂，笔者认为这是不利于打击毒品犯罪的。

本案还可以从非法持有毒品罪入手进行另一种分析。所谓“持有”应当是以所有权形式进行的占有，而本案中被告人刘某已经接过237.5元毒资，2.5克海洛因所有权已经归属王某，刘某在正式交付海洛因之前最大程度也只能认为是在替王某保管毒品。例如：甲将买来的毒品让乙替其保管，丙向甲购买毒品并支付了毒资，甲通知丙到乙处去拿货，此时，二人一旦达成协议后，毒品也就转移归丙（间接）占有了。不以所有权形态对毒品进行“持有”则不能认定为非法持有毒品罪，本案恰恰就是这样一种情形。

综合上述所言，本案中的2.5克海洛因应当判定在被告人刘某贩卖毒品的重量范围之内。

来源: 甘肃禁毒网2013-11-8据光明网