【案情】

2003年初，某镇人民政府决定成立某村镇建设综合开发有限公司（以下简称开发公司），并于同年3月19日任命被告人王某为该公司经理。同年4月6日，某镇村镇建设办公室（以下简称村建办）委派王某代表村建办资产（股金）责任人参加开发公司股东会工作。同年5月11日，开发公司取得企业法人营业执照，注册资金100万元，其中村建办以房屋出资，作价90万元，王某等6名自然人以现金方式出资计10万元，王某为该公司的法定代表人。开发公司成立后经两次增资，注册资本变更为800万元，其中村建办出资720万元，王某等自然人出资80万元，法定代表人一直为王某。

2012年3月8日，某镇财政管理所将1560余万元转入开发公司账户，并在此前通知王某此款系镇上以该公司名义转账完税所用。此时，被告人王某因设立绿化公司缺少注册资金200万元。当日，王某便从中取出200万元作为其向绿化公司的出资，后经验资取得企业法人营业执照。同年3月12日，王某将验资账户内的200万元转回开发公司账户。

【分歧】

对本案被告人王某的行为应以何罪定罪处罚，产生了两种分歧意见：

第一种意见认为王某的行为构成挪用公款罪。理由是：被告人王某系经某镇党委任命担任国家出资企业开发公司的经理，具有国家工作人员身份，其利用职务上的便利，挪用公款进行公司注册，数额巨大，构成挪用公款罪。

第二种意见认为王某的行为构成挪用资金罪。理由是：被告人王某作为开发公司的经理，不具有国家工作人员身份，其利用职务上的便利，挪用的是开发公司的资产，不是国有公款，应构成挪用资金罪。

【评析】

笔者同意第一种意见。理由如下：

（一）挪用公款罪与挪用资金罪的区别

1、犯罪主体不同。挪用公款罪的主体为特殊主体，即具有国家工作人员身份。国家工作人员包括：国家机关中从事公务的人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；受国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员；其他依照法律从事公务的人员。挪用资金罪的主体是公司、企业、或者其他单位的工作人员，但国家工作人员除外。

2、犯罪客体和犯罪对象不同。挪用公款罪侵犯的客体主要公共财产的所有权，同时在一定程度上侵犯了国家的财经管理制度。其侵犯的对象是公款和用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物。挪用资金罪的客体是公司、企业或者其他单位的资金的使用权，其侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的资金。

对两罪进行区分，主要看他们的主体和客体。因此，解决本案的关键是确定被告人王某是不是国家工作人员以及挪用的款项是不是公款。

（二）被告人王某具有国家工作人员身份

2010年11月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定，国家出资企业包括国有资本控股公司、国有资本参股公司，经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。本案中被告人王某经某镇党委任命担任国家出资企业开发公司的经理，同时，某镇村建办委派被告人王某代表村建办资产（股金）责任人参加开发公司股东会工作。因此，被告人王某具有国家工作人员的身份，符合挪用公款罪的主体要件。

（三）被告人王某挪用的资金性质为公款

被告人王某挪用的资金虽然在开发公司的账上，但是系该镇为了完成税收任务，由镇财政管理所转到开发公司账上，以开发公司实施回迁房项目名义转账完税的款项，属于用来缴税的款项，不属于开发公司资产，该资金的性质为公款。

综上，被告人王某作为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款进行公司注册，数额巨大，应以挪用公款罪定罪处罚。