【摘要】应当以受贿罪的犯罪构成为指导，理解《意见》第9条第1款所规定的“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”；索取贿赂后退还或者上交的，依然成立受贿罪，不应适用《意见》第9条第1款。“及时退还或者上交”不是一个单纯的时间概念，而是表明行为人没有受贿故意，故只能联系行为人是否具有受贿故意得出判断结论；《意见》第9条第2款与第1款不是对立关系，完全存在既不符合《意见》第9条第1款也不符合《意见》第9条第2款的情形；不构成受贿罪的退还行为可能成立帮助毁灭证据罪。

刑法规定了受贿罪的定义与犯罪构成，最高人民法院与最高人民检察院对受贿罪的认定也颁布了不少司法解释。在司法实践中，经常出现国家工作人员收受他人财物后，基于某种原因退还或者上交财物的案件。如何妥当地区分其中罪与非罪的界限，是司法机关长期面临的问题。最高人民法院、最高人民检察院2007年7月8日《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条（以下简称《意见》第9条）第1款与第2款分别规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”“国家工作人员受贿后，因自身或者与受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”如何理解司法解释的规定，是一个值得深入研究的问题。

一、分析的方法：以犯罪构成为指导理解司法解释

由于各种原因，下级的一些司法机关几乎形成了没有司法解释就不能办案的现象。许多司法工作人员没有将注意力集中于对刑法的理解，而是集中在对司法解释的理解上。下级司法人员在进行理论研究时，重点往往不是讨论刑法本身的概念，而是讨论司法解释所使用的概念。例如，《刑法》第388条之一规定了利用影响力受贿罪，此罪名为司法解释所确定，但法条中根本没有“影响力”的概念，可是司法人员却研究何为“影响力”。[1]又如，最高人民法院2000年11月10日《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第二条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。”做出这样的规定，显然是因为在当时就已经存在机动车辆所有人等指使、强令他人违章驾驶的生活事实。但生活事实不断变化，会出现司法解释不曾想到的案件。例如，2009年10月31日深夜，甲、乙喝酒后从某歌厅出来，甲乘坐在乙驾驶的轿车至某医院大门口时，对乙提出驾驶该轿车的要求，乙明知甲饮过酒，也未问甲是否取得机动车驾驶资格，便将车辆交给甲驾驶，并坐在副驾驶位。几分钟后，甲驾驶车辆将横穿马路的X、Y撞倒，致1人死亡、1人重伤。经交警鉴定，甲负事故主要责任，被害人负次要责任。甲构成交通肇事罪没有疑问，问题是，乙的行为是否成立交通肇事罪？《道路交通安全法》第22条规定：“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”“饮酒……的，不得驾驶机动车。”“任何人不得强迫、指使、纵容驾驶人违反道路交通安全法律、法规和机动车安全驾驶要求驾驶机动车。”乙纵容甲酒后驾驶的行为无疑违反了该条规定，其纵容行为与死伤结果之间具有因果关系，且主观上具有监督过失，理当成立交通肇事罪。[2]但办案的司法机关却认为，《道路交通安全法》隶属于行政法体系，其对社会危害性的判断标准要低于隶属于刑法体系的《刑法》及相关刑事司法解释；司法解释仅规定了“指使”、“强令”，没有规定“纵容”。因此，虽然《刑法》第133条是空白罪状，但不宜直接适用《道路交通安全法》的规定将某种行为作为犯罪处理。这种观点的实质是，可以适用刑事司法解释认定交通肇事罪，而不能适用《道路交通安全法》认定交通肇事罪。然而，在上述司法解释做出第7条的规定时，当时的《道路交通管理条例》并没有类似上述第22条的规定，只有司法解释的规定，司法工作人员对司法解释规定的“指使、强令”违章驾驶行为构成交通肇事罪不持疑问；在《道路交通安全法》有了禁止“指使、强令、纵容”违章驾驶行为的明文规定后，司法工作人员反而认为纵容违章驾驶行为不成立交通肇事罪（因为没有司法解释）。这种观点实际上肯定了立法机关制定的《道路交通安全法》的地位低于司法解释，真是匪夷所思！

司法解释只是对刑法的解释，脱离刑法的规定理解司法解释是相当危险的。罪刑法定主义是刑法的基本原则，其中的“法”是指由国家立法机关制定的成文法，而不包括司法解释。换言之，司法解释虽然具有法律效力，但它只是对刑法的解释（而且不得类推解释），并非刑法的渊源。刑法没有规定为犯罪的行为，司法解释不可能将其解释为犯罪；反之，刑法明文规定为犯罪的行为，司法解释也不能没有根据地将其解释为无罪。脱离刑法的规定理解司法解释，必然会导致如下情形：某种行为根据刑法的规定原本构成犯罪的，但通过对司法解释的理解，导致该行为无罪；或者相反。例如，最高人民法院、最高人民检察院2009年12月3日《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据《刑法》第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”下级司法机关不能想当然地认为，由于司法机关有规定，就可以直接将该解释所规定的行为认定为非法经营罪。因为该解释规定与《刑法》第225条规定有一个共同点，都要求“违反国家规定”，而“违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”（《刑法》第96条）。一方面，司法解释本身不属于《刑法》第96条所称的国家规定，另一方面，国务院下属的各部委制定的部分规章也不属于《刑法》第96条所称的国家规定。所以，下级司法机关在适用上述解释第7条时，必须证明行为“违反了国家规定”。而且，司法机关在相关法律文书中，不能只是抽象地说明行为违反了国家规定，而必须具体指明行为违反了什么法律、法规的第多少条、多少款。但是，现在许多下级司法机关却直接根据上述司法解释认定非法经营罪。这是脱离刑法规定直接适用司法解释，进而违反罪刑法定原则的表现。[3]不难看出，不以刑法规定的犯罪构成为指导理解司法解释的规定，将司法解释当成了独立的法律渊源，必然出现违反罪刑法定原则的现象。

基于同样的理由，在理解上述《意见》第9条关于收受财物后退还或者上交的规定时，也必须以刑法关于受贿罪的犯罪构成为指导，而不是将《意见》第9条的规定，作为刑法条文予以适用。

二、索取贿赂后退还或者上交的不应适用《意见》第9条第1款

索取贿赂后退还或者上交的，依然成立受贿罪，不得适用《意见》第9条第1款。从形式上说，《意见》第9条的表述是，“收受”请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿，并没有将“索取”包含在内。从实质上说，是基于如下理由：

1．受贿罪的保护法益不是行贿人的财产，而是国家工作人员职务行为的不可收买性，也可以说是国家工作人员职务行为与财物的不可交换性。国家工作人员职务行为的宗旨是为国民服务，具体表现在保护和促进各种法益；由于国家工作人员的职务行为已经取得了相应的报酬，故不能直接从公民或者其他单位那里收受职务行为的报酬，否则属于不正当的报酬。国家工作人员理所当然要合法、公正地实施职务行为。但权力总是会被滥用，没有权力的人也会期待掌握权力的人为自己滥用权力；一旦滥用权力，将权力与其他利益相交换，权力就会带来各种利益。因此，防止权力滥用、保障公正行使权力的最起码、最基本的措施，就是防止权力与其他利益的相互交换。古今中外的客观事实表明，职务行为的合法、公正性首先取决于职务行为的不可收买性，如果职务行为可以收买，可以与财物相互交换，那么，职务行为必然只是为提供财物的人服务，从而损害其他人的利益，进而导致公民丧失对职务行为公正性和国家机关本身的信赖。因此，为了保证职务行为的合法、公正性，首先必须保证职务行为的不可收买性。不可收买性至少具有两个方面的内容：一是职务行为的不可收买性本身；二是国民对职务行为不可收买性的信赖。具体到受贿罪而言，职务行为的不可收买性，是指职务行为与财物的不可交换性或者说是指职务行为的无不正当报酬性。如果国家工作人员因为其职务或职务行为获得了不正当报酬，便侵害了受贿罪的法益。公民对职务行为不可收买性的信赖，是一项重要的法益。因为这种信赖是国民公平正义观念的具体表现，它使得国民进一步信赖国家工作人员的职务行为，信赖国家机关（在我国还应包括国有企业、事业单位、人民团体，下同）本身，从而保证国家机关正常活动的开展，促进国家机关实现其活动宗旨。如果职务行为可以收买，或者国民认为职务行为可以与财物相互交换、职务行为可以获得不正当报酬，则意味着国民不会信赖国家工作人员的职务行为，进而不信赖国家机关本身；这不仅会导致国家机关权威性降低，各项正常活动难以展开，也将导致政以贿成、官以利鬻、腐败成风、贿赂盛行。因此，国民对职务行为不可收买性的信赖是值得刑法保护的重要法益。行为人在他人有求于自己的职务行为时，索取财物的，就已经侵害了职务行为的不可收买性，已经构成犯罪。由于受贿罪保护的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性，所以，在索要贿赂的情况下，即使行为人没有现实取得贿赂，但其索要行为已经侵害了职务行为的不可收买性，因而构成犯罪。

2．索取型受贿罪并不以为他人谋取利益为要件，当他人有求于自己的职务行为时，行为人索取财物的，就已经满足了“利用职务上的便利索取他人财物”的客观构成要件。而且，应当认定为既遂。换言之，就索取贿赂而言，应当以实施了索要行为作为受贿既遂标准，而不应在索要行为之后添加现实取得贿赂这一所谓实行行为。或许有人认为，我国《刑法》第385条所规定的“索取”就是指索要并取得，因此，只有收受了贿赂才能成立受贿罪既遂。但是，其一，这种观点是离开受贿罪保护的法益得出的结论。对构成要件的解释必须以保护法益为指导，只要承认受贿罪保护的法益是职务行为的不可收买性或者是职务行为的公正性，就不可能在索要行为之外另要求现实取得贿赂的行为。其二，如果将“索取”解释为索要并取得，那么，“索取”行为就成为多余的规定。这是因为，单纯收受（取得）贿赂就成立受贿罪，既然如此，立法者就不可能在收受（取得）类型之前增加一种索要并收受的行为类型。换言之，既然A行为独立构成受贿罪，立法者就不可能增加一种“B + A”类型的受贿罪；如果B行为具有可罚性，就只能是在将A行为规定为受贿类型的同时，将B行为规定为另一种受贿类型。其三，如果说将“索取”解释为索要并取得，是因为对索取的处罚应重于对取得的处罚，那么，刑法就只需要将取得（收受）规定为受贿罪的唯一实行行为，将索取规定为从重处罚情节即可。但《刑法》第385条并非如此。

3．如后所述，《意见》第9条第1款的宗旨与精神是将客观上收受了他人财物，主观上没有受贿故意的情形排除在受贿罪之外。可是，当他人有求于行为人的职务行为时，行为人索取财物的，明显具有受贿的故意，故不得适用《意见》第9条第1款。

三、没有受贿故意的“及时退还或者上交”才能适用《意见》第9条第1款

在德国、日本与我国的台湾地区，索取贿赂的，以行为人实施索要行为为既遂标准，[4]收受贿赂的，以行为人接收贿赂为既遂标准。我国刑法理论的通说认为，不管是索取贿赂还是收受贿赂，都以行为人收到贿赂为既遂标准。

既然如此，就应当认为，《意见》第9条第1款的规定只是为了说明，客观上虽然收受了他人财物，但主观上没有受贿故意的行为，不成立受贿罪。道理很简单，国家工作人员在客观上利用职务上的便利收受了他人财物，且符合“为他人谋取利益”要件的行为，只要主观上具有受贿故意，就一定是受贿罪的既遂。既然是受贿罪的既遂，就不可能以特别理由说该行为“不是受贿”。

姑且不从受贿罪的法益性质进行考虑，即使将受贿罪与盗窃、诈骗等财物罪相比较，也只能得出上述结论。例如，甲窃取了他人财物后，乙实施诈骗行为收取了受骗者交付的财物后，就分别成立盗窃既遂与诈骗既遂。即使甲、乙在既遂后立即将所盗、所骗财产退还给被害人，或者上交至司法机关，也不可能基于任何理由说他们“不是盗窃”、“不是诈骗”。受贿罪不是侵犯财产罪，按理说受贿罪的既遂时间应当早于财产罪。所以，一个完全符合受贿罪犯罪构成的行为，不可能因为及时退还或者上交所收受的财物，而转化为“不是受贿”。而且，从《意见》第9条第1款“不是受贿”的表述来看，并不是说“收受财物后及时退还或者上交的”虽然构成犯罪，但不追究刑事责任，而是说该行为本身并不符合受贿罪的犯罪构成。在客观上收受了财物的前提下，又认定其行为不符合受贿罪的犯罪构成，显然是因为行为人缺乏受贿故意。

有学者对《意见》第9条第1款的规定持否定态度。理由是，“收受财物后，在为他人谋取利益的过程中或者之后，由于悔罪、害怕、亲人劝说等因素，主动将财物及时退还或者上交的”行为，“也是包含在‘两高’受贿罪司法解释第9条第l款的规定之中的，按照规定不是受贿。可细加分析，行为人的行为已经充分满足了刑法规定的受贿罪的必备要件，而且受贿的故意非常明显，应当构成受贿罪……因此，‘两高’受贿罪司法解释第9条第1款的规定与刑法规定相违背，有司法解释侵人立法领域之嫌，应加以修正”。[5]其实，论者之所以得出这样的结论，是因为对《意见》第9条第1款做出了不当解释，将完全符合受贿罪犯罪构成的行为，纳入到了《意见》第9条第1款规定的情形。显然，只要认为《意见》第9条第1款规定的情形是不具有受贿故意的情形，那么，就不存在论者所称的“与刑法规定相违背”的问题。在本文看来，论者所举之例，是具有受贿故意的情形，因而不能适用《意见》第9条第1款的规定。

还有学者指出，《意见》第9条第1款包含两种情形：一是收受他人财物并不具有受贿故意的情形；二是虽有受贿故意但基于刑事政策的理由而不以受贿罪论处的情形。持这种观点的学者指出：“司法解释对于收受财物后及时退还或上交的行为以非犯罪化论处，当然也适用于收受请托人财物的当时就有受贿故意，其行为已经构成受贿罪的情形。因为司法解释没有区分收受财物者在当时是否具有受贿故意的情形，应当认为无论当时是否就有受贿故意，收受后只要及时退还的，就不再认为是受贿。但司法解释如此规定并非对于故意收受财物行为的肯定性评价，也不是确认这类当时就有受贿的行为不具有受贿的性质，而是以非犯罪化处置来鼓励那些受贿的人及时改正错误。这是宽严相济刑事政策在这一问题上的具体贯彻，因为宽严相济政策的要点之一就是区别对待。”[6]还有人指出：“司法解释认为收受财物后及时退还或者上交不是受贿罪的根本理由，是根据《刑法》第13条规定的‘情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪’而认为该行为不是犯罪。将这种行为不认为是受贿罪，有利于鼓励国家工作人员悬崖勒马，及时自行纠正错误，正所谓在犯罪的道路上‘架设一条后退的黄金桥’。”[7]但是，这种观点难以成立。

1．从文字表述上看。《意见》第9条第1款表述的是“不是受贿”，而不是说构成受贿罪，但情节显著轻微不以犯罪论处，或者构成犯罪但免予刑罚处罚。正如上述观点所言，收受请托人财物时就具有受贿故意的，其行为已经构成受贿罪。既然如此，就不能说该行为“不是受贿”。不管基于何种刑事政策的理由，都不可能使已经构成受贿罪的行为变为“不是受贿”。

2．从与相关法条的比较来看。例如，《刑法》第390条针对行贿罪设立了特别自首制度：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”这一规定既有法律根据，也有刑事政策的理由—有利于发现、查处贿赂犯罪。众所周知，行贿罪轻于受贿罪，既然对行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，也只是“可以减轻处罚或者免除处罚”，而不是宣告其“不是行贿”，对于已经构成受贿罪的受贿者及时退还或者上交的行为，更不可能宣告其“不是受贿”。

3．从刑法与刑事政策的关系来看。刑事政策对刑法的制定明显起着指导作用，但是，一旦刑法已经制定，刑事政策就只能在刑法规定的范围内起作用，而不能超出刑法的规定起作用。否则，就会造成两个方面的负面影响：一方面，如果刑事政策超出刑法规定所起的作用是认定行为有罪，就违反了罪刑法定原则，使刑法的人权保障机能受到损害；另一方面，即使刑事政策超出刑法所起的作用是宣告行为无罪，也会违反《刑法》第3条前段，使刑法的法益保护机能受到损害。诚然，在后一种情况下，做出了有利于被告人的处理，但是，不能认为凡是有利于被告人的处理都是正确的、妥当的。如所周知，我国刑事立法已经严格限制了处罚范围，换言之，由于我国《刑法》分则对犯罪构成进行了量的限制，国外刑法条文所能包含的微罪与部分轻罪，已被我国刑法排除在犯罪之外。在这种刑事立法例之下，我国的司法机关就不可能轻易将符合刑法规定的犯罪构成的行为不以犯罪处理。其道理不必详述。《刑法》第3条的前段，就是为了防止司法机关滥用自由裁量权，将符合刑法规定的犯罪构成不以犯罪论处所作的规定。[8]所以，过分运用所谓刑事政策将刑法明文规定的犯罪行为做无罪处理，并不合适。在受贿罪既普遍且严重的背景下，在司法解释原本旨为严厉惩罚受贿罪的情况下，将《意见》第9条第1款的规定扩大至已经构成受贿罪的情形，恐怕并不符合刑事政策。

4．从《刑法》第13条但书的作用来看。《刑法》第13条但书对犯罪构成的解释起着重要作用，突出地表现在，不能将不值得科处刑罚的行为解释为符合犯罪构成的行为。然而，一旦将值得科处刑罚的行为合理地解释为符合犯罪构成的行为之后，就不应当再以《刑法》第13条的但书为根据宣告无罪，否则，刑法就会成为一纸废文。退一步说，即使承认可以根据《刑法》第13条但书宣告行为无罪，但书的作用也是有限的，并不是对任何犯罪都起作用。一方面，对于符合故意杀人、放火、绑架等严重犯罪的犯罪构成的行为，都不可能适用《刑法》第13条但书宣告无罪；另一方面，对于《刑法》分则明确定了量的起点的犯罪，一般也不可能根据第13条但书宣告无罪。例如，当刑法将数额较大规定为构成要件要素时，只要达到数额较大的标准，就不能再以《刑法》第13条但书为根据宣告无罪。受贿罪既是严重犯罪，实际上也是有数额较大要求的犯罪。所以，只要符合受贿罪的犯罪构成，就不应当以《刑法》第13条但书为根据宣告无罪。

5．从上述观点可能产生的消极后果来看。按照上述观点，即使故意收受他人价值1000万元的贿赂，但只要及时退还或者上交的，就不以受贿罪论处，这显然不合适。

综上所述，只能将《意见》第9条第1款规定的情形限定为行为人当时客观上收受了他人财物（或者财物已经由国家工作人员占有），但没有受贿故意的情形。在实践中主要表现为以下几种情形：

第一，国家工作人员明确拒绝请托人给付的财物，但请托人强行将财物留下，国家工作人员事后及时退还或者上交。例如，请托人前往国家工作人员住宅，国家工作人员一开门，请托人将财物扔进室内后立即离开。次日，国家工作人员将财物退还或者上交。这种场合，国家工作人员客观上的拒绝行为与事后及时上交或退还的行为，足以表明其没有受贿故意。

第二，在请托人给付财物时，国家工作人员内心拒绝，但基于某种原因不能做出拒绝表示或者做出拒绝表示不合适，事后及时退还或者上交。例如，请托人趁国家工作人员躺在医院行动（说话）不便时，将金钱放在床边，国家工作人员出院后将金钱退还或者上交。再如，病人家属希望外科医生（假定为国家工作人员）做好手术，在手术前给外科医生1万元红包。外科医生当时并没有拒绝，担心当场拒绝造成家属的误会，在病人出院时退还红包。在这种场合，国家工作人员基于某种原因不能做出拒绝表示但事后及时退还或者上交的行为，足以表明其没有受贿故意。

第三，请托人在国家工作人员不知情的情况下，暗地里将财物置于国家工作人员支配的场所，国家工作人员发现后及时退还或者上交。例如，请托人进人国家工作人员住宅后，将价值10万元的购物卡放在沙发垫下，也没有告诉国家工作人员。[9]六个月后，国家工作人员清理沙发时发现了购物卡，并立即退还或者上交。在这种场合，国家工作人员不知道请托人交付财物以及后来及时退还或者上交的事实，足以表明其没有受贿故意。

第四，请托人将数额较大的财物伪装成价值微薄的小礼品送给国家工作人员，国家工作人员以为是小额礼品便接收。国家工作人员事后发现自己所接收的并非小额礼品，而是数额较大的财物而退还或者上交。受贿罪的客观要件之一是收受的财物数额较大，对数额较大的认识是受贿罪故意的认识内容。国家工作人员以为是小额礼品而收受时，并无受贿罪的故意。发现真相后立即退还或者上交的，进一步表明国家工作人员没有受贿故意，不应当认定为受贿罪。

正因为《意见》第9条第1款所规定的情形仅限于国家工作人员没有受贿故意的情形，所以，只能从行为人是否具有受贿故意的角度判断“及时”与否，不可能有一个具体明确的期限或者期间。例如，不能认为，一个月之内退还或者上交的，就不是受贿；也不能认为，三个月之后退还或者上交，就肯定是受贿。只能认为，能够表明国家工作人员没有受贿故意的上交与退还，都属于《意见》第9条第1款的“及时”。而国家工作人员是否具有受贿故意，又不能仅凭退还或者上交的时间做出判断，国家工作人员在什么状态下客观地接受了请托人的财物，是重要的判断资料。而且，在不同的案件中，接受请托人财物的具体情况与退还或者上交的时间，对判断国家工作人员是否具有受贿故意所起的作用可能并不完全相同。

例如，请托人有求于国家工作人员甲，于某日在甲的办公室内将价值10万元的购物卡交给甲。甲当时完全可以拒绝，但并不拒绝。在此后的一周内，甲并没有繁忙的事务，但没有退还或者上交，一周后甲才将购物卡退还给请托人。本文认为，甲的行为成立受贿罪。因为一周后将购物卡退还给请托人，并不表明他没有受贿故意。在本案中，司法机关能够根据甲接受财物的情形，得出甲具有受贿故意的结论。所以，即使甲退还财物的时间也可谓“及时”，但不影响其行为成立受贿罪。

再如，请托人有求于国家工作人员乙，得知乙将于国外研修半年，陪同乙去机场。在乙进入安检口时将2万美元塞进乙的提包，然后迅速离去。乙半年后回国，一上班就将2万美元上交本单位纪委。单纯根据乙接受美元的情形，很难做出乙是否具有受贿故意的判断。但其回国后立即上交美元的事实，就足以表明其没有受贿故意。

由上可见，单纯根据退还或者上交的时间判断国家工作人员是否具有受贿故意是不合适的。故应认为，《意见》第9条第1款，是只是就部分判断资料做出的规定，而不是就没有受贿故意的全部情形做出的规定。所以，只要国家工作人员的客观行为符合受贿罪的客观构成要件，主观上具有受贿故意，即使及时退还或者上交的，也不影响受贿罪的成立。

综上所述，对退还或者上交是否及时的判断，实际上只是对国家工作人员是否具有受贿故意的判断。既然如此，“及时”就不是一个单纯的时间概念。下级司法机关习惯于从形式上、文字含义上理解和执行刑法规定与司法解释，于是希望“及时”成为一个单纯的时间概念。例如，有的地方法院与检察院将退还或者上交的时间限定在三个月以内。这种绝对的规定，只是给司法工作人员不动脑筋创造了条件，给机械化的正义提供了标准，并不可取。有人认为，这样的规定“一来可以督促国家工作人员尽快退还或者上交收受的财物；二来也避免实践中处理案件的分歧。”[10]其实，这里的所谓避免分歧只是避免了时间上的不同，却完全可能导致没有受贿故意的也成立受贿罪，具有受贿故意的不成立受贿罪这样的不当情形发生。

还有人指出，“对是否属于及时退还或上交，应综合考虑主客观情况加以认定。只要在合理的期限内，退还或上交行为在客观上足以反映出该国家工作人员主观上没有受贿的故意，就可以认定为‘及时退还或上交’。《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》第9条规定，对接收的礼品必须在一个月内交出并上交国库；中共中央办公厅、国务院办公厅《关于严禁党政机关及其工作人员在公务活动中接受和赠送礼金、有价证券的通知》规定，各级党政机关及其工作人员在涉外活动中，由于难以谢绝而接受的礼金和有价证券，必须在一个月内全部交出并上缴国库。借鉴以上规定，‘及时’应以一个月为期。”[11]这段话的前半段是可取的，后半段则不可取。其一，后半段与前半段有自相矛盾之嫌。既然应综合主客观情况加以判断，就不能仅凭是否在一个月之内上交或退还得出结论。其二，相关党政机关文件所规定的“必须在一个月内全部交出并上缴国库”，只是在党内或者行政范围内采取的一种措施，丝毫不意味着一个月内交出的就不成立受贿罪。

总之，司法机关不应简单地从时间上判断国家工作人员的行为是否属于“及时退还或者上交”，而应准确判断国家工作人员是否具有受贿的故意。“及时退还或者上交”只是判断国家工作人员有无受贿故意的一个判断资料。在判断国家工作人员是否具有受贿故意时，主要应考虑以下因素：(1)在客观上可以拒绝的情形下是否有拒绝行为，在可以表示拒绝的情形下是否有拒绝的表示；(2)从知道收受了请托人的财物到退还或者上交之间的时间间隔长短；(3)是否存在影响国家工作人员退还或者上交的客观原因；(4)是否存在影响国家工作人员退还或者上交的主观原因；如此等等。

至于上交给谁、退还给谁，都要以国家工作人员有没有受贿故意为核心来理解和判断。例如，及时上交给本单位纪检部门、上级纪检部门、本级或者上级人民检察院等，都不影响上交的认定。不仅如此，由于某种原因客观上不能将财物直接上交，但收受财物后及时向单位领导或者纪检部门说明收受了财物，在具备上交财物的条件下再上交财物的，也应认定为及时上交。再如，退还给请托人或者请托人家属的，直接退还或者通过第三者退还的，都不影响退还的认定。

四、及时退还或者上交与《意见》第9条第2款的关系

一种观点认为，《意见》第9条规定及时退还受贿财物的不是受贿，是出于刑事政策的考虑，将一部分已经构成受贿犯罪的行为不作犯罪处理，这样有利于解脱一部分想悔改的国家工作人员。该条第2款规定的“国家工作人员受贿后，因自身或者与受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”，是从反面对第1款内容作的解释。只有符合该第2款规定的行为才属于“不及时退还或上交”，才可以认定为受贿罪。相反，只要行为人在被查处前主动退还的，都应认定为及时退还。[12]

本文不赞成这种将《意见》第9条的第1款与第2款理解为非此即彼关系的观点。其一，在受贿罪频发的形势下，不可能根据刑事政策将一部分已经构成受贿犯罪的行为不以犯罪论处，也没有这样的刑事政策。其二，犯过受贿罪的国家工作人员，只要不再索取、收受贿赂，就意味悔改，不存在需要为构成受贿罪的国家工作人员解脱的问题。其三，《意见》第9条第1款使用的是“及时”一词，而不是“主动”一语，不能以主动与否取代及时与否的认定。其四，《意见》第9条第2款只是意味着第1款的“及时”也必须建立在主动的基础上，而不意味着凡是主动的都是及时的。应当认为，《意见》第9条第1款与第2款所规定的并不是A与非A的关系，或者说不是完全的对立关系。属于《意见》第9条第2款规定的情形的，当然应当认定为受贿罪。但是，虽然不属于《意见》第9条第2款规定的情形，但并未及时退还或者上交的，也应当认定为受贿罪。换言之，完全存在既不符合《意见》第9条第1款也不符合《意见》第9条第2款的情形。对此，只能根据受贿罪的犯罪构成做出合理的判断结论。

还有一种观点指出：“《意见》第9条以国家工作人员有无受贿故意为核心判断收受财物后退还或上交的性质：(1)及时退还或者上交的，说明其主观上没有受贿故意，因此排除犯罪性。(2)收受财物后因自身或与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，说明行为时主观上具有受贿故意，应构成受贿罪。本条规定的不足之处在于忽略了介于上述两种情况之间的行为，即国家工作人员收受财物时具有受贿故意，在自身以及与该项有关联的人、事尚未被查处之前，经过一段时间的思想斗争，虽未及时但最终还是将财物予以退还或上交。此类行为在实践中颇为常见，亟需确定司法判断规则。”[13]

其实，《意见》第9条第1款只是为了说明客观上收受他人财物，但主观上没有受贿故意的，不成立犯罪；事实上也没有完全列举出客观上收受他人财物，主观上没有受贿故意的全部情形。例如，请托人到国家工作人员家里后，担心国家工作人员拒绝，偷偷将一张价值5万元的购物卡放在国家工作人员家中沙发坐垫下，但国家工作人员一直没有发现。对于这样的案件，不仅不能认定国家工作人员具有受贿的故意，甚至不能认定国家工作人员有收受请托人财物的行为，国家工作人员当然不成立受贿罪。但是，我们不能据此认为，《意见》第9条第1款也存在漏洞。概言之，《意见》第9条第1款只是列举了常见的不具有受贿故意的情形。同样，《意见》第9条第2款，只是对常见的行为人具有受贿故意应当以受贿罪论处的一种列举，因此，只要行为人客观上利用职务上的便利收受了他人财物，主观上具有受贿故意，即使不符合《意见》第2款的规定，也要直接根据《刑法》第385条的规定认定为受贿罪既遂。所以，上述观点所说的“国家工作人员收受财物时具有受贿故意，在自身以及与该项有关联的人、事尚未被查处之前，经过一段时间的思想斗争，虽未及时但最终还是将财物予以退还或上交”的情形，当然成立受贿罪。

不管是司法工作人员，还是刑法理论研究人员，都不应当片面追求司法解释的具体性、全面性、系统性。20世纪以来，法律的制定不再追求具体、详细，刑法分则条文并非界定具体犯罪的定义，而是以抽象性、一般性的用语描述具体犯罪类型。一方面，刑法是正义的文字表述，但正义是活生生的，为了对纷繁复杂的具体案件做出符合正义的结论，法律必须使用抽象性、一般性的概念。过于具体、死板的规定，只能实现机械化的“正义”。例如，如果盗窃罪的成立条件以数额达到1000元为绝对标准，那么，为了给亲人治病而盗窃1000元的就成立犯罪，而为了赌博盗窃999元的就不成立犯罪。这种结论似乎很“公平”，但这种“公平”不符合一般人的正义感，所实现的是机械化的“正义”，而不是刑法的正义。追求具体、全面、系统的司法解释的结局，只能是使刑法无法适应社会生活。[14]要求司法解释列举出一切不构成受贿罪和构成受贿罪的具体情形，显然不合适。

五、不构成受贿罪的退还行为可能成立帮助毁灭证据罪

如前所述，只有当及时退还财物的行为表明国家工作人员没有受贿故意时，才“不是受贿”。但是，“不是受贿”只是意味着不可能构成受贿罪，但不意味完全无罪。司法机关常常将受贿人退还贿赂的行为不以犯罪论处，这是误解了受贿罪的本质（将受贿罪视为经济犯罪、财产犯罪了），也不是对《意见》第9条第1款的全面解读。

笔者并不否认，在某些情况下，收受者确实无法拒绝而不得已收下对方的财物，但可以肯定的是，在贿赂罪中，行贿人并不是受害人，行贿人将财物交付给国家工作人员之后，便丧失了对该财物的追求权。所以，国家工作人员不应当将请托人给予的财物退还给请托人。

更为重要的是，行贿罪与受贿罪虽然是对向犯，但这并不意味着国家工作人员退还或者上交了请托人的贿赂财物后，请托者的行为就不成立行贿罪。《刑法》第389条第1款、第2款分别规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。”其中的“为谋取不正当利益”是主观的超过要素。只要请托人出于谋取不正当利益的意图，给予国家工作人员以财物（包括回扣、手续费等）且数额较大，即使客观上没有取得不正当利益，也成立行贿罪，而且属于犯罪既遂。其中的财物，从刑法的角度而言是行贿罪的行为构成之物；但从刑事诉讼法的角度而言，则是行贿罪的重要且关键的证据。显然，在国家工作人员客观上收受了请托人为谋取不正当利益而给予的财物后，将该财物退还给行贿人，意味着毁灭了请托人的行贿犯罪证据。

《刑法》第307条第2款规定的帮助毁灭证据罪，是指帮助当事人毁灭证据，情节严重的行为。作为法律用语，“毁灭”原本就是指使对象丧失或者减少应有的功能。如同财物没有受到物理上的毁坏，但事实上导致被害人不能利用的行为也属于毁坏财物一样，导致司法机关不能发现、利用证据的行为，都是毁灭证据的行为。正因为如此，隐匿证据的行为，也是毁灭证据的行为。因为使证据不能被司法机关发现的行为，与使证据从物理上灭失的行为，在性质上没有任何区别。[15]显然，将行贿人给予的财物退还给行贿人，也是使司法机关不能发现犯罪证据的行为，妨害了司法，情节严重的，应认定为帮助毁灭证据罪。这一解释并不是类推解释，只是一种规范性的解释，因而不违反罪刑法定原则。

受贿罪频发的一个重要原因，是行贿人敢于行贿。行贿人之所以敢于行贿，主要是基于以下心理：其一，如果国家工作人员收受财物，构成受贿罪，国家工作人员就不会告发自己的行贿行为；另一方面，如果国家工作人员拒收财物，自己既不构成行贿罪，也不会遭受财产损失。显然，对于国家工作人员将收受的财物退还给行贿人的行为，在符合犯罪构成的前提下以帮助毁灭证据罪论处，意味着禁止国家工作人员将收受的财物退还给行贿人。这对于预防贿赂犯罪具有重要意义。

注释（略）

（张明楷，清华大学法学院教授。）