量刑辩护：诉讼三阶段的辩护方略

2012年《刑事诉讼法》关于辩护制度的重大修改之一便是明确犯罪嫌疑人在侦查阶段可以委托律师作为辩护人。这一修改将我国刑事诉讼可以聘请辩护人的时间从1996年《刑事诉讼法》规定的审查起诉阶段前移到侦查阶段。2012年《刑事诉讼法》第33条第1款规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。”]这种地位的变化，为侦查阶段扩张辩护人的权限奠定了基础；侦查阶段的辩护属于律师的专属辩护领域。

伴随辩护律师地位和角色的转换，其在侦查阶段的职责和权限也相应地发生了重大变化。2012年《刑事诉讼法》第36条规定：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”而1996年《刑事诉讼法》第96条第1款只是规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。”

在辩护律师地位和权限发生重大变化的大背景下，在侦查阶段辩护律师能否进行量刑辩护？又该怎样进行量刑辩护？从逻辑上说，既然辩护律师在侦查阶段享有辩护权，当然可以进行量刑辩护。量刑辩护是以犯罪嫌疑人和辩护律师对犯罪嫌疑人构成犯罪不持异议为前提的。在侦查期间辩护律师如何知悉涉嫌的罪名？方式一是通过法律文书知悉，如取保候审决定书、监视居住决定书、拘留通知书、逮捕通知书等法律文书了解涉嫌的罪名；方式二是向侦查机关了解涉嫌的罪名，向侦查机关了解涉嫌的罪名要侧重了解侦查的罪名与法律文书确定的罪名是否一致。如果发生变化，应当以变化后的罪名作为量刑辩护的根据。

为了有针对性地进行量刑辩护，辩护律师还应当向侦查机关了解案件的有关情况。按照最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（以下简称《规定》）第6条规定：“刑事诉讼法第三十六条规定：‘辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。'”根据上述规定，辩护律师在侦查期间可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名及当时已查明的该罪的主要事实，犯罪嫌疑人被采取、变更、解除强制措施的情况，侦查机关延长侦查羁押期限等情况。按照该条规定，了解案件的有关情况，就是了解当时已查明的涉嫌罪名的主要事实。了解案件的有关情况，主要是指向侦查机关了解案件的性质、案情的轻重以及对案件侦查的有关情况，包括有关证据情况等。在不影响侦查程序正常顺利进行的前提下，侦查机关应当尽量向辩护律师披露案件的有关情况。

辩护律师以上述确定的罪名和案件主要事实为基础，且以犯罪嫌疑人认可罪名和对案件的主要事实为前提进行量刑信息的调查和搜集，并进行法律化的处理将量刑信息转化为量刑情节，并通过律师意见书的形式向侦查机关提供，要求将有利于犯罪嫌疑人从轻、减轻或者免除处罚的意见在起诉意见书中予以体现。

需要特别说明的是，如果辩护律师收集到《刑事诉讼法》第40条规定的3类无罪证据，即犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，属于无罪证据，不是量刑证据。辩护律师据此提出的辩护是无罪辩护，不是量刑辩护。

审查起诉阶段辩护律师的量刑辩护

辩护律师在审查起诉阶段可以获得侦查期间的诉讼卷宗材料，并可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。这就为辩护律师行使量刑辩护提供了较侦查阶段更为有利的条件。这个阶段的量刑辩护应当以侦查机关起诉意见书确定的罪名、并以被告人认可罪名和辩护律师对罪名无异议为前提条件进行量刑信息收集和调查。对收集和调查的量刑信息进行法律化的处理，把量刑信息转化为量刑情节，并通过律师意见书的形式向检察机关公诉部门提出，要求将有利于犯罪嫌疑人从轻、减轻或者免除处罚的意见在起诉书中予以体现。

笔者办理的舒某某涉嫌虚开增值税专用发票案就是一起审查起诉阶段量刑辩护成功的案例：舒某某涉嫌虚开增值税专用发票于2009年7月被某地公安机关抓获。侦查机关的起诉意见书认定：犯罪嫌疑人舒某某被抓获前，曾通过他人与侦查机关电话联系投案，犯罪嫌疑人舒某某到案后能主动交代侦查机关尚未掌握的其他公司涉嫌虚开增值税专用发票的犯罪事实，主动向侦查机关提供中间人的线索，舒某某有自首情节。本案在审查起诉过程中，公诉机关认为认定舒某某自首的证据不充分。笔者作为本案的辩护律师通过多方面搜集调查证据并向公诉机关出具书面律师意见。经辩护律师调查，本案的侦查机关出具证明证实：2009年7月，侦查机关侦查员在某宾馆门前将犯罪嫌疑人舒某某抓获。后经侦查机关调查证实，犯罪嫌疑人舒某某通过该宾馆经理陈某等人于2009年7月联系侦查机关，准备于2009年7月到侦查机关投案自首，犯罪嫌疑人舒某某自首情节属实；后辩护律师又找到当时陪同舒某某一起到某宾馆的李某某到公诉机关提供证言，证明舒某某与侦查机关有关人员电话联络投案的事实。最后，公诉机关采纳辩护律师的意见，在起诉书中认定舒某某有自首情节。

侦查阶段与审查起诉阶段量刑辩护的异同

侦查和审查起诉阶段的量刑辩护都是在没有法官参与下，由辩护律师与侦查人员、公诉检察官之间进行的。因此，这两种量刑辩护是非诉讼构造的量刑辩护。尽管如此，两个阶段的量刑辩护还是存在以下差异：（1）参与的主体不同。侦查阶段的量刑辩护参与主体是辩护律师与侦查人员二方；审查起诉阶段量刑辩护的参与主体则是辩护律师与公诉检察官、侦查人员三方；（2）两种程序的构造不同。侦查阶段的量刑辩护只是辩护律师与侦查人员的沟通交流，没有外来力量的参与；审查起诉阶段的量刑辩护是在公诉检察官的主持下，在侦查人员与辩护律师的共同参与下进行的：公诉检察官类似于审判阶段的法官，侦查机关的起诉意见书类似于审判阶段的起诉书，辩护律师的量刑辩护类似于审判阶段量刑程序中的量刑辩护，起诉书类似于法院的判决书。可见，审查起诉阶段的量刑活动（程序）有了准诉讼构造的因素；（3）量刑证据提供和披露的方向不同。在侦查期间，辩护律师取得量刑证据只能向侦查机关提交和披露，但是，侦查机关不会提供量刑证据给辩护律师，充其量只能基于《刑事诉讼法》第36条向辩护律师披露相关量刑证据的基本情况。可见，在侦查阶段，量刑证据的提供具有单向性；量刑证据的披露在法律层面具有双向性，但在，在实际操作层面也可能仅具有单向性；在审查阶段阶段，辩护律师已经取得全部诉讼案卷材料，包括量刑证据在内的证据就会全部披露给辩护律师。在此阶段，公诉机关退回侦查机关补充侦查所获得的证据包括量刑证据，辩护律师也会全部获得。辩护律师发现和搜集的量刑证据也会向公诉机关提供和披露。因此，在审查起诉阶段的量刑证据的提供和披露具有双向性。

审判阶段辩护律师的量刑辩护

量刑辩护存在于审判阶段是学界和实务界的共识，因此，无须更多地讨论。值得关注的是审判阶段的量刑辩护与侦查和审查起诉阶段量刑辩护的异同问题。

首先看它们之间的相同之处：

1、它们都面临罪名不确定的可能性。在审判程序中，起诉书指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，一审法院会按照审理认定的罪名作出有罪判决。二审法院对于原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名。换言之，在审判程序中，辩护律师进行量刑辩护之时，罪名可能是不确定的。只有量刑辩护之后，罪名才可能确定；在侦查阶段，无论是公安机关的侦查还是检察机关直接受理案件的侦查，立案的罪名与起诉意见书确定的罪名不一致是常态，甚至在侦查终结前撤销案件。在审查起诉阶段，公诉机关变更侦查机关起诉意见书的罪名更是时有发生。由此可见，在侦查和审判起诉阶段进行量刑辩护时，罪名不确定的可能性更大，在量刑辩护之后，罪名也未必确定。

2、它们都可能被“宣告无罪”。尽管在审判阶段被告人可能被宣告无罪，但据官方发布的数据统计，自2007年至2011年，全国法院每年宣告无罪率平均为1.18‰，且呈连年下降趋势；对于公安机关立案侦查的案件，中国公安部官方网站曾发布统计数据，2003年全国刑事立案4393624起；而根据最高人民检察院工作报告，2003年检察机关共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人764776人，决定不批准逮捕58872人。从这两组数据的对比来看，每年公安机关向检察机关提请批准逮捕的犯罪嫌疑人仅是立案人数的17.4%。2008年最高人民检察院工作报告中也指出，2003年至2007年，检察机关对违法插手民事经济纠纷等不应当立案而立案的，督促侦查机关撤案达18266件。可见，至少有80%以上的刑事案件在立案后由公安机关自行决定撤案或被督促撤案。可见，侦查阶段立案的“无罪率”远远高于审判阶段。对于人民检察院反贪部门直接受理案件作出撤销案件或者不起诉决定的官方统计数据，笔者未查询到。对属于人民检察院立案侦查贪污贿赂犯罪、国家工作人员的渎职犯罪、国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪案件，由检察机关自行立案侦查、自行决定撤案，不受任何外部监督。而且考虑到撤案会对检察机关反贪部门的考核带来不利后果，检察机关反贪部门往往采用不破不立、立后必诉的立案策略，以初查代替侦查，自行提高立案标准，积极规避撤案规定适用的现状，可以合理推断检察机关反贪部门立案后作出撤销案件的实际比率不会低于公安机关立案后撤销案件的比率。对于审查起诉阶段不起诉的比率，据报道，某省级检察机关刑事案件不起诉率2008年为3.8%，2011年为0.8%；某市两级检察院公诉部门2003年至2006年不起诉案件占全部受理案件的比例约为1%。由此，审查起诉阶段的“无罪率”也远远高于审判阶段。

再看它们之间的不同点：

1、诉讼结构上不同。审判程序上的量刑辩护是一种典型的诉讼结构，是以法官为居中裁判者，由公诉方与辩护律师的对抗，以公诉方的量刑建议为对象而展开的一种公诉与辩护的模式。量刑辩护是以量刑程序存在为基础的，没有相对独立的量刑程序，就不会有独立的量刑辩护的存在。现行的《刑事诉讼法》和相应的司法解释为量刑辩护的有效开展奠定了制度基础；反观侦查和审查起诉阶段的量刑辩护不具有诉讼构造，因为它们是在没有法官作为第三方参与的情况下进行的，是在侦查人员、公诉检察官与辩护律师之间进行的，而作为量刑辩护对象的侦查人员、公诉检察官不仅是对手，而且还兼任裁判者的角色。因此，在侦查和审查起诉程序中，要形成辩护律师对侦查人员或者检察人员的有效制约可能性极小。在现行法律环境下，侦查和审查起诉程序中的量刑辩护也缺乏制度上支撑。

2、风险不同。比较而言，侦查和审查起诉阶段的量刑辩护面临更大的风险。这是因为，在默认立案或者起诉意见书罪名前提下进行的量刑辩护，最终可能以撤销案件或者不起诉的类似“无罪”的结局结束。这样的结局就与量刑辩护的前提条件冲突，违背了量刑辩护的宗旨。此时的辩护律师实际上充当了“第二侦查机关”或者“第二公诉人”的角色，有悖辩护律师以提出嫌疑人或者被告人从轻、减轻或者免除刑事责任的法定职责，损害了犯罪嫌疑人的合法权益。因此，辩护律师可能面临被嫌疑人或者其近亲属追究法律责任的风险。

由此，侦查和审查起诉阶段的量刑辩护与审判阶段的相同点，为侦查和审查起诉阶段的量刑辩护的存在和发展奠定了实证基础；侦查和审查起诉阶段的量刑辩护与审判阶段的不同点，则表明侦查和审查起诉阶段的量刑辩护是量刑辩护的一种特殊形态，而审判阶段的量刑辩护是量刑辩护的一般形态。