▍文 清国

▍来源 《刑事审判参考》 总第11集

一、基本案情

附带民事诉讼原告人，中保财产保险有限公司南宁分公司(以下简称南宁分公司)。

被告人李平，男，1967年2月5日出生，高中文化，原系中保财产保险有限公司南宁分公司宁明县支公司(以下简称宁明县支公司)出纳员。因涉嫌犯贪污罪和挪用公款罪，于1997年5月1日被逮捕。 广西壮族自治区人民检察院南宁分院以被告人李平犯贪污罪、挪用公款罪向南宁地区中级人民法院提起公诉。在诉讼过程中，南宁分公司向南宁地区中级人民法院提起附带民事诉讼，要求被告人李平赔偿经济损失。

被告人李平及其辩护人对公诉机关指控被告人李平犯有贪污罪、挪用公款罪的事实无异议，但提出，被告人李平犯罪后有投案自首情节，且能如实交代自己的罪行，认罪态度好，有悔改表现，要求从轻处罚。

被告人李平愿意赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失。

南宁地区中级人民法院经公开审理查明：

1994年至1997年4月间，被告人李平利用担任宁明县支公司出纳员的职务便利，采取盗用本公司会计印鉴、填写现金支票，以支付保险费为由，先后从中国农业银行宁明县支行营业部、中国工商银行宁明县支行冒领本公司存款205.97685万元；采取制作假银行交款单和假银行对账单入账或销毁入账凭证的手段，侵吞本公司各种保险费收入108.630038万元；采取制作假银行对账单核销，侵吞本公司存款5.308643万元。

1996年4月，被告人李平利用职务便利从其保管的客户未领的出险案赔偿款中挪用42.717136万元；1997年4月，被告人李平利用职务便利从宁明县财政局归还保险公司借款中挪用2万元。

综上，被告人李平贪污本单位公款319.91553l万元，挪用公款44.717136万元，均用于赌博。案发后追回赃款15.69万元。

另查明：1997年4月15日，宁明县支公司让李平提取现金，因账上无款可提，李平逃走。宁明县支公司经查账发现缺款70万余元，便向南宁分公司报告。第二天晚上12时许，李平自己返回公司，在公司门口被宁明县支公司经理等人抓住，并被送到公司招待所监控。经盘问，李平承认贪污110万余元公款赌博输光。4月17日，南宁分公司和宁明县支公司到宁明县检察院报案。检察机关侦查终结后，李平在确凿的证据面前一一承认贪污公款300万余元的事实。

在二审期间，李平又供述了其与宁明县支公司会计宁加干共同贪污的事实。

南宁地区中级人民法院认为：被告人李平身为国有公司工作人员，利用职务上的便利，采用侵吞、窃取、骗取等手段，非法占有公共财物的行为，已构成贪污罪。贪污数额特别巨大，情节特别严重，应依法严惩。被告人李平还利用职务便利挪用公款数额巨大，进行非法活动，其行为已构成挪用公款罪。挪用公款数额巨大不退还，情节严重，依法应数罪并罚。公诉机关指控被告人李平犯贪污罪、挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。被告人李平在其罪行尚未被司法机关发觉前，能够向其单位主动交代自己的罪行，应以自首论。被告人李平及其辩护人提出李平犯罪后有投案自首的情节，予以采纳。被告人李平虽有投案自首的情节，但其罪行极其严重，依法不应从轻处罚。附带民事诉讼原告人中保财产保险有限公司南宁分公司要求被告人李平赔偿的经济损失合理合法，应予以支持。但经查被告人李平家庭经济困难，赔偿能力有限，只能酌情赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第三百八十四条第一款、第六十九条、第五十七条第一款、第三十六条第一款之规定，于1999年4月26日判决如下：

1．被告人李平犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币一千元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十三年。决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币一千元。

2．被告人李平赔偿附带民事诉讼原告人中保财产保险有限公司南宁分公司的经济损失三千元。

宣判后，李平不服，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。

李平上诉称：其主观上无贪污公款的故意，其作案后有投案自首的情节，本单位会计玩忽职守有责任等，要求从轻处罚。其辩护人还提出，上诉人李平在二审期间有检举揭发他人犯罪事实的立功表现。 广西壮族自治区高级人民法院经审理认为：上诉人李平身为国家工作人员，利用职务上的便利贪污本单位公款，其行为构成贪污罪，其贪污造成国家特别重大的经济损失，情节特别严重，应依法严惩。李平还挪用公款进行非法活动，其行为还构成挪用公款罪，挪用公款数额巨大，至今尚未退还，应依法严惩。李平上诉称其主观上无贪污公款的故意，经查，其每次贪污公款后，均制造假账以掩盖其罪行，足以证明其有侵吞公款的故意，其所用于赌博的公款已实际上为其所非法占有，原判认定其犯贪污罪定罪准确；其辩称本单位会计疏于管理给其犯罪以可乘之机，有不可推卸之责，纯属狡辩。关于其辩护人提出李平在二审期间有检举揭发他人犯罪事实的情节，经查其揭发本单位会计宁加干贪污的事实，是与其共同贪污的事实，依法不构成立功。其上诉及辩护理由除投案自首的事实存在外，其余均不成立。上诉人李平贪污公款数额特别巨大，用于赌博，给国家造成特别重大的经济损失，情节特别严重，其虽有投案自首情节，依法不能从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，于1999年10月8日裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

广西壮族自治区高级人民法院依法将本案报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为：被告人李平身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞本公司公款，其行为已构成贪污罪。其挪用公款的行为，亦构成挪用公款罪。被告人李平贪污公款数额特别巨大，情节特别严重，挪用公款数额巨大不退还，依法应予严惩。被告人李平自动投案后未如实交代犯罪事实，不构成自首。一审判决、二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但认定被告人李平构成自首不当。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，一审法院受理中保财产保险有限公司南宁市分公司附带民事诉讼于法无据，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第二百八十五条第(三)项、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第三百八十四条第一款、第五十七条第一款、第六十九条的规定，于2000年8月11日判决如下：

l核准广西壮族自治区高级人民法院刑事裁定中维持一审以贪污罪判处被告人李平死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币一千元；以挪用公款罪，判处有期徒刑十三年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币一千元的部分。

2．撤销广西壮族自治区高级人民法院刑事裁定和南宁地区中级人民法院刑事判决中附带民事诉讼部分。

二、主要问题

1. 贪污罪与挪用公款罪如何区分?

2．罪行尚未被司法机关发觉，但已被所在单位发觉，在有关组织对其盘问、教育后，交代了部分犯罪事实的，能否成立自首?

3．检举、揭发同案犯的共同犯罪事实，是否构成立功?

4. 对贪污、挪用犯罪行为直接造成的财产损失能否提起附带民事诉讼?

三、裁判理由

(一)贪污罪和挪用公款罪都是国家工作人员利用职务便利实施的犯罪。但二者的区别是明显的。首先，贪污罪的主体范围宽于挪用公款罪，即贪污罪的主体除国家工作人员以外，还包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，而挪用公款罪的主体仅限于国家工作人员。其次，贪污的行为人是以非法占有公共财物为目的，而挪用公款的行为人是以使用公款为目的。因此，贪污罪侵犯的是公共财物的所有权，而挪用公款罪侵犯的是公款的使用权。最后，犯罪手段不同。贪污行为往往比较隐蔽，一般采取不为人知的改动账簿、直接窃取或者涂改发票等手段非法占有公共财产；而挪用公款行为往往采取公开的不改变钱款原始单据或者违法请批、挪借等手段，达到个人使用公款的目的。对于国家工作人员利用职务便利实施侵犯公共财产的犯罪来说，行为人是否具有非法占有的主观目的，是区分贪污罪还是挪用公款罪的关键。本案中，作为国有公司经手、管理国有财产的被告人李平，利用担任出纳员的职务便利，盗用本公司会计印鉴、填写现金支票，以支付保险费为由，侵吞本公司公款存款205.97685万元；采用制作假银行交款单和假银行对账单入账或销毁入账凭证的手段，侵吞本公司各种保险费收入108.630038万元；采用制作假银行对账单核销，侵吞本公司存款5.308643万元。其行为依照刑法第三百八十二条第一款的规定，已构成贪污罪。其共贪污公款319万余元，数额特别巨大，并且将侵吞的公款全部用于赌博，情节特别严重。依照刑法第三百八十三条第一款第(一)项的规定，应判处死刑，并处没收财产。对于被告人李平利用职务便利将其保管的客户未领的出险案赔偿款42.717136万元，以及宁明县财政局归还保险公司借款中的2万元，用于赌博的行为，因两笔款项账目清楚，归属明确，李平没有采取侵犯公款所有权的犯罪手段，亦没有携款潜逃。因此，对这部分公款不能认定李平具有非法占有的目的，应依法认定为挪用性质。其利用职务便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，并且数额巨大，超过3个月未归还，依照刑法第三百八十四条第一款的规定，又构成挪用公款罪。对被告人李平应数罪并罚。

(二)被告人李平在司法机关未发现其贪污、挪用公款的犯罪事实以前，在其所在单位对其盘问、教育后交代部分犯罪事实，不能成立自首

刑法第六十七条规定了两种自首：一是一般自首，即犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行。成立一般自首须同时具备两个条件：“犯罪以后自动投案”和“如实供述自己的罪行”。二是特殊自首，即被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。本案被告人李平显然不属于特殊自首。那么，被告人李平是否具备一般自首的成立条件呢?被告人李平犯罪后逃跑，在司法机关未发现其贪污、挪用公款的犯罪事实以前，又主动回到单位，被其“公司经理等人抓住”，不能视为其自动投案。且在此前，“公司经查账发现短款70万元”，已掌握了其部分贪污、挪用公款的犯罪事实。在这种情况下，被告人李平在其所在单位对其盘问、教育后仅只交代贪污公款110万余元，在赌博中输掉。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第(一)项第二目的规定，李平的行为不属于自动投案。此外，被告人李平始终未交代贪污300万余元的事实，直到检察机关侦查终结，李平在确凿的证据面前才不得不承认全部犯罪事实。同时，直到一审审结前，李平仍未交代贪污犯罪的同案犯。因此，李平的行为不符合刑法规定的自首的成立条件，一、二审法院认定李平的行为构成自首不当，最高人民法院依法予以改判，是正确的。

(三)供述同案犯的共同犯罪事实，不构成立功

本案在二审期间，李平“检举、揭发”了其所在单位会计宁加干与其共同贪污的犯罪事实。这一情节虽经检察机关查证属实，但因其自己就是宁加干贪污犯罪的同案犯，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定：“犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为”构成立功的，不包括同案犯的共同犯罪行为。李平若在一开始就如实供述自己的全部犯罪事实，则必然如实交代其与宁加干共同贪污的犯罪事实，显然这不属于立功。当然，李平在二审期间予以供述，坦白交代，一般可作为酌定从轻情节予以考虑。由于李平所犯罪行极其严重．这一非法定从轻情节不能成为影响本案量刑的因素。

(四)对因犯罪分子贪污、挪用公款而使被害单位遭受财产损失的，不能通过附带民事诉讼途径解决

附带民事诉讼是指在刑事诉讼过程中，因被告人的犯罪行为而遭受了物质损失的被害人(含被害单位，下同)，向人民法院提起的要求赔偿经济损失的民事诉讼。由于这种民事诉讼是由刑事诉讼派生的、带有附带解决的性质，所以称为附带民事诉讼。附带民事诉讼制度是刑事诉讼中的一项重要制度。它对于有效保障同家、集体和公民个人财产不受侵犯，简化诉讼程序，提高办案效率，正确、及时处理案件有重要意义。

根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第八十八条的规定，附带民事案件的成立除了必须具备以下四个条件以外：(1)提起附带民事诉讼的原告人、法定代理人符合法定条件；(2)有明确的被告人；(3)有请求赔偿的具体要求和事实根据；(4)被害人的物质损失是由被告人的犯罪行为造成的，还必须具备属于人民法院受理附带民事诉讼的范围这一要件。由于《刑事诉讼法》和司法解释均未对附带民事诉讼的受案范围作出界定，司法实践中对于哪种损失能够提起附带民事诉讼、哪些损失不能提起，一直比较混乱。

我们认为，首先，《刑事诉讼法》第七十七条的规定已从附带民事诉讼的受案范围中排除了精神损害。被害人只能对被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题提起附带民事诉讼。没有物质损失，不能成立刑事附带民事诉讼，而仅成立刑事诉讼。

其次，被害人的物质损失应是被告人涉嫌犯罪的行为直接造成的，即犯罪行为是造成物质损失的唯一或者主要原因，并且物质损失应当是已经产生或者必然产生的，在数量上是可以计算和有确定数额的，可得利益的损失不能要求赔偿。

从司法实践来看，被害人因被告人的犯罪行为遭受的物质损失主要有两种情况：一种情况是因被告人非法占有、处置而给被害人造成物质损失，如抢劫、盗窃、诈骗、侵占、贪污、挪用等案件；另一种情况是被害人遭受了物质损失，但被告人并未也不可能占有或者获得被害人的财物．如杀人、伤害、故意毁坏财物、破坏生产经营以及生产、销售伪劣商品犯罪等案件。在前一种情况中，被害人的物质损失即被告人的违法所得，属赃款、赃物，刑法第六十四条已明确规定了解决方式，即由司法机关追缴或者责令退赔后，直接返还给被害人，这已是对被害人财产权利最有效的保护，无须提起附带民事诉讼。即使被告人无法退赃的，也只能作为决定刑罚时酌定从重处罚的情节予以考虑，而不能通过提起附带民事诉讼的途径解决。

因此，附带民事诉讼的受案范围应只限于被害人因人身权利受到犯罪行为侵犯和财物被犯罪行为损毁而遭受的物质损失，不包括因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失。这个问题在最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中已经明确。

本案中，南宁分公司因被告人李平的贪污和挪用公款犯罪行为而遭受364.632667万元的直接经济损失，南宁分公司在刑事诉讼过程中对被告人李平提起了附带民事诉讼，有具体的诉讼请求和事实根据，但南宁分公司的经济损失已由被告人李平所实际占有或者使用，在性质上属于犯罪分子的违法所得，根据刑法第六十四条规定的解决方式，应由司法机关追缴或者责令退赔后，直接返还给南宁分公司。本案被告人李平肆意挥霍贪污、挪用的公款，案发后基本无法归还。此种情况下，也不应通过附带民事诉讼途径解决。实际通过附带民事诉讼方式也无法解决本案给被害单位造成损失的赔偿问题。因为，如果被告人可以赔偿，则证明依照刑法第六十四条规定已可以解决，不应当提起附带民事诉讼；被告人不能赔偿，恰恰表明了刑法第六十一条量刑原则规定的犯罪“对于社会的危害程度”。正因为李平的贪污犯罪情节特别严重，造成损失数额特别巨大，又基本不能退赔弥补损失，最高人民法院才依法核准一、二审裁判以贪污罪判处被告人李平死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币一千元；以挪用公款罪，判处有期徒刑十三年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币一千元的部分，同时撤销二审裁定和一审判决中的附带民事诉讼部分。