▍来源 《刑事审判参考》 总第4集

一、基本案情

被告人陈贵杰，又名陈亚观，男，1965年4月30日出生，无业。因涉嫌犯贪污罪，于1995年3月25日被逮捕。

被告人钟国华，男，1970年11月26日出生，原系中国工商银行电白县支行三角圩办事处出纳员(计划内临时工)。因涉嫌犯贪污罪，于1995年3月25日被逮捕。

被告人卢欣阳，男，1972年8月20日出生，原系中国工商银行电白县支行三角圩办事处会计(计划内临时工)。因涉嫌犯贪污罪，于1995年3月25日被逮捕。

广东省茂名市人民检察院以被告人陈贵杰、钟国华、卢欣阳犯贪污罪，向广东省茂名市中级人民法院提起公诉。

茂名市中级人民法院经公开审理查明：1995年春节前，被告人陈贵杰向中国工商银行电白县支行三角圩办事处出纳员钟国华提议并多次密谋，制造被抢劫假象，秘密窃取三角圩办事处的公款。同年2月3日(大年初四)上午，被告人陈贵杰又邀三角圩办事处会计卢欣阳一起作案，遭卢的拒绝。钟国华从陈贵杰口中得知卢不同意后，亦向陈表示放弃作案。

当日下午6时许，被告人陈贵杰得知三角圩办事处只有钟国华、卢欣阳两人当班时，即从钟国华家骑走钟的摩托车并携带行李袋及小刀一把，来到三角圩办事处。陈敲门进屋后，叫钟国华把办事处的公款装入行李袋。钟国华未作任何反对，即打开钱柜，将公款装入行李袋。这时，陈贵杰欲将办事处的电话线用手拉断，但未拉断，卢欣阳则向陈贵杰指明报警线及桌上摆放的剪刀后，陈贵杰将报警线剪断。因陈带来装钱的行李袋太小，陈贵杰让钟国华、卢欣阳等着，自己又返回钟国华家，取来另一个大行李袋，回到办事处丢给钟，钟国华便将公款273，000元装给陈贵杰。之后，为了制造被抢劫的假象，陈贵杰将钟国华、卢欣阳叫进卫生间，向俩人各打一拳，然后扣上卫生间门，携带赃款逃离现场。

钟国华在陈贵杰逃离后，与卢欣阳商议统一口径报假案，谎称被一持枪歹徒抢劫。后在我公安人员的教育下，卢欣阳、钟国华才先后供认了案件的真相。案发后追回全部赃款。

茂名市中级人民法院认为：被告人陈贵杰与被告人钟国华、卢欣阳内外勾结，相互配合，共同侵占银行的巨额现金，其行为均已构成了侵占罪，均应依法惩处。在共同犯罪中，陈贵杰、钟国华起主要作用，是本案主犯，应从重处罚；卢欣阳起次要作用，是从犯，可以比照主犯予以从轻处罚。公诉机关指控陈贵杰、钟国华、卢欣阳的犯罪事实属实，但指控各被告人的行为构成贪污罪不当。被告人钟国华、卢欣阳不具有国家工作人员身份，不构成贪污罪的主体，应认定陈贵杰、钟国华、卢欣阳的行为构成侵占罪。

茂名市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二十六条、第二十七条，全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条的规定，于1999年3月18日判决如下：

1．被告人陈贵杰犯侵占罪，判处有期徒刑十三年；

2．被告人钟国华犯侵占罪，判处有期徒刑十年；

3．被告人卢欣阳犯侵占罪，判处有期徒刑五年；

一审宣判后，各被告人均服判，没有提出上诉。

二、主要问题

银行临时工与外部人员相勾结，监守自盗应如何定罪?

对于该案的定性有多种意见：

第一种意见认为，应定盗窃罪。该案是一起内外勾结、里应外合的监守自盗案件。根据1985年7月18日最高法院、最高检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定，内外勾结进行贪污或盗窃活动的共同犯罪，应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯的基本特征决定的。从本案各被告人在共同犯罪中的作用看，陈贵杰的作用要大于钟国华和卢欣阳。因此，本案应定盗窃罪。

第二种意见认为，应定贪污罪。全国人大常委会1988年1月21日《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)第一条第二款规定，与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。根据该规定，内外勾结伙同贪污的，按贪污罪的共犯认定。因此，对被告人陈贵杰应按贪污罪的共犯定性，定贪污罪。

第三种意见认为，应定侵占罪。被告人钟国华、卢欣阳均为计划内临时工，不具有国家工作人员身份，不是贪污罪的主体。根据1995年2月28日全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》(以下简称《决定》)第十四条的规定，有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工，实施侵占犯罪行为的，适用本决定定罪处罚。故被告人钟国华、卢欣阳的行为构成侵占罪，而陈贵杰为共同犯罪人，应以侵占罪的共犯论处。

第四种意见认为，被告人陈贵杰、钟国华构成抢劫罪，卢欣阳构成包庇罪。陈贵杰、钟国华曾合谋过抢劫，陈贵杰和卢欣阳商量共同作案遭到卢的拒绝，钟国华也表示放弃作案。在这种情况下，陈贵杰带着小刀、行李袋到办事处之后，曾向钟、卢说过“我带着家伙的!”这样威胁的话，要他们快点装钱等，可视为精神强制，使其不敢反抗。卢欣阳和陈贵杰、钟国华并没有共同的犯罪故意，他只是在钟的要求下报了假案，因此，卢欣阳的行为构成包庇罪。

三、裁判理由

盗窃罪的基本特征是秘密窃取公私财物的行为。陈贵杰去银行办事处作案时，不是乘银行无人值班或乘值班人员不备而窃取公款，而是当着钟国华、卢欣阳的面并在他俩的配合下拿走银行的273，000元公款，陈贵杰的行为显然不符合盗窃罪秘密窃取财物的特征。如果认为是陈、钟、卢三人相互勾结、相互配合秘密窃取银行巨额现款，那么，钟、卢二人则是利用职务之便监守自盗行为，对此也不应认定为盗窃罪。

抢劫罪是使用暴力、胁迫或其他方法，当场劫取公私财物的行为。陈贵杰带着小刀，并没有拿出来，虽也说一些威胁性的话，但他选择钟国华、卢欣阳当班时去作案，是为了得到他们的配合，客观上他们二人也确实起到了配合作用：一个往行李袋内装钱，另—个指出报警线的位置。特别是当陈贵杰嫌钱袋太小、回去拿大行李袋的时候，二人既不报案，又不采取其他安全措施，一直等到陈贵杰把大袋拿来，钟国华又把钱装上，使陈贵杰逃离现场，二人才报了假案。因此，从作案的全过程看，该案缺少暴力威胁的基本特征，陈贵杰不构成抢劫罪。卢欣阳因参与共同犯罪，也不构成包庇罪。

从整个案情看，这是一起内外勾结、相互配合而秘密窃取银行公款的监守自盗案件。陈贵杰首先提起犯意，为主实施作案，携带巨款潜逃，在该案中起主要作用。钟国华、卢欣阳在该案中所起的作用虽然次于陈贵杰，是一种配合作用，但是他俩的配合在本案中起了关键的作用，陈贵杰在这种配合下完成了作案全过程，才使案件具有了监守自盗的性质。

对监守自盗案件的处理，根据《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》关于按主犯行为特征定罪的规定,应按照主犯陈贵杰的行为定盗窃罪。但是根据《补充规定》有关规定的精神，内外勾结伙同贪污的，应以贪污罪的共犯认定。由于前述解答是司法解释规定，其效力应服从于立法规定，故本案应适用《补充规定》。如果钟国华、卢欣阳具有国家工作人员身份，该案应定为贪污罪。本案被告人钟国华、卢欣阳均是计划内临时工，不具备国家工作人员的身份，不构成贪污罪的主体。最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，“有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工”是指有限责任公司、股份有限公司以外的企业中非国家工作人员的职工。所以，钟国华、卢欣阳的行为构成侵占罪。因陈贵杰为共同犯罪人，也应以侵占罪论处。

1997年刑法施行以后，《决定》规定的侵占罪名由于司法解释规定为职务侵占罪，而贪污罪的主体也有所扩大，即不再以“干部身份”确定国家工作人员，而以其是否从事管理职责，即在国有企业中是否从事公务来判断。钟国华、卢欣阳在国有公司、企业中承担管理、经营国有财产的职务，系从事公务的国家工作人员，可以构成贪污罪的主体。被告人陈贵杰、钟国华、卢欣阳的行为发生在1995年，依照刑法第十二条第一款的规定，对被告人陈贵杰、钟国华、卢欣阳的行为仍应适用《决定》，认定为侵占罪。因此，一、二审法院以侵占罪对被告人陈贵杰、钟国华、卢欣阳定罪处刑是正确的。