▍来源 《刑事审判参考》 总第4集

一、基本案情

被告人苟兴良，男，1947 年3月3日出生，原系四川省通江 县百货公司经理。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪，于 1995 年11月17日被逮捕。

被告人毕宏兴，男，1948 年4月13日出生，原系四川省通江 县百货公司副经理。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪，于 1995 年11月17日被逮捕。

被告人苟在全，男，1952 年2月13日出生，原系四川省通江 县百货公司党支部副书记。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪，于 1995 年11月17日被逮捕。

被告人刘书洪，男，1964 年9月8日出生，原系四川省通江 县百货公司副经理。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪，于 1995 年11月17日被逮捕。

四川省人民检察院巴中分院以被告人苟兴良、毕宏兴、苟在全、刘书洪犯贪污、受贿罪，向巴中地区中级人民法院提起公诉。巴中地区中级人民法院经公开审理查明：

被告人苟兴良为主伙同他人索贿受贿 9 次，单独索贿受贿 5 次，共计金额 181，000 余元，个人得款 89，000 余元；同时还为 主伙同他人贪污 5 次，单独贪污 1 次，共计贪污 59，000 余元，个人得赃款 1 9，500 余元。被告人苟在全为主索贿 1 次，金额 3 万 元，参与索贿受贿 7 次，金额 111，000 余元，个人得赃款 49，400 余元；同时还为主贪污 1 次，贪污 1500 元，参与贪污 5 次，贪污 52，000 余元，个人得赃款 13，000 余元。被告人毕宏兴参与索贿 受贿 5 次，金额 97，900 余元，个人得赃款 26，900 余元；同时还 为主伙同他人贪污 2 次，贪污 11，500 元，参与贪污 5 次，贪污 52，000 余元，个人得赃款 15，900 余元。被告人刘书洪为主伙同 他人索贿 1 次，金额 20，000 元，参与索贿受贿 3 次，金额 54， 000 元，个人得赃款 17，500 元；同时还为主伙同他人贪污 2 次， 贪污 13，000 元，参与贪污 5 次，贪污 51，100 余元，个人得款 16，000 余元。案发后，各被告人均退清了全部赃款。 巴中地区中级人民法院依照全国人大常委会 《关于惩治贪污罪 贿赂罪的补充规定》第一条第一款、第二条第一款第(一)、(二) 项和第二款、第四条第一款、第五条第一款及 1979 年《中华人民 共和国刑法》 第二十二条、 第二十三条、 第二十四条、 第六十四条、 第五十一条、 第五十二条、 第五十三条第一款、 第五十九条的规定， 于 1996 年 8 月 21 日判决如下： 1．被告人苟兴良犯受贿罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身； 犯贪污罪判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，决定执行无期徒 刑，剥夺政治权利终身； 2．被告人苟在全犯受贿罪判处有期徒刑十年，剥夺政治权利 二年；犯贪污罪判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑十三年，剥 夺政治权利二年； 3．被告人毕宏兴犯受贿罪判处有期徒刑七年，犯贪污罪判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑九年； 4．被告人刘书洪犯受贿罪判处有期徒刑三年，犯贪污罪判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑五年。 一审宣判后， 被告人苟兴良以“原判认定索取收受他人现金的 数额有出入，不具有国家工作人员身份，定罪适用法律及量刑均属 不当”、 被告人毕宏兴以“量刑过重”为理由分别向四川省高级人 民法院提出上诉。 四川省高级人民法院经审理查明： 1993 年 1 月至 1995 年 8 月，被告人苟兴良伙同毕宏兴、苟在 全、刘书洪利用担任通江县百货公司经理、副经理等职务之便，大 肆索取、收受他人现金；采取收入不入帐和虚开发票等手段，侵吞 公共财产。其中，苟兴良伙同他人或单独索取收受他人现金 14 次， 个人分得赃款 68，000 元；伙同他人或单独侵吞公款现金 6 次，个 人分得赃款 19，000 余元。苟在全伙同他人索贿受贿 8 次，个人分 得赃款 49，000 余元；伙同他人贪污 6 次，个人分得赃款 13，000 余元。 毕宏兴伙同他人索贿受贿 5 次， 个人分得赃款 26， 余元； 900 伙同他人贪污 7 次，个人分得赃款 15，500 余元。刘书洪伙同他人 索贿受贿 4 次，个人分得赃款 17，500 余元；伙同他人贪污 7 次； 个人分得赃款 16，000 余元。案发后，苟兴良、苟在全、毕宏兴、 刘书洪均退清全部赃款。 四川省高级人民法院认为： 被告人苟兴良任通江县百货公司经 理期间虽行使管理职权，但不具有国家工作人员身份，其以职务之 便索取收受他人现金和采取收支不入帐等手段侵吞公司钱财的行 为，已构成商业受贿罪和(职务)侵占罪，且数额较大，在共同犯罪 中起主要作用， 系本案主犯， 应依法惩处。 被告人苟在全、 毕宏兴、 刘书洪任通江县百货公司副经理等职务期间， 具有国家工作人员身 份，其索贿收贿和侵吞公司钱财的行为，已构成受贿罪和贪污罪， 在共同犯罪中起次要作用，系本案从犯，均应依法判处，原审判决 认定基本事实清楚，审判程序合法。但认定苟兴良国家工作人员身 份及对其适用法律不当。

四川省高级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第 一款、第三百八十二条、第三百八十三条第三款、第三百八十五条 和全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第九条、 第十条及 1979 年《中华人民共和国刑法》第二十二条、第二十三 条、第二十四条、第六十四条的规定，于 1998 年 11 月 11 日判决 如下： 1．撤销四川省巴中地区中级人民法院一审判决； 2．被告人苟兴良犯商业受贿罪，判处有期徒刑四年；犯职务 侵占罪判处有期徒刑二年，数罪并罚决定执行有期徒刑五年； 3．被告人毕宏兴犯受贿罪，判处有期徒刑四年；犯贪污罪判 处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年； 4．被告人苟在全犯受贿罪，判处有期徒刑七年；犯贪污罪判 处有期徒刑二年，数罪并罚决定执行有期徒刑八年； 5．被告人刘书洪犯受贿罪，判处有期徒刑二年；犯贪污罪判 处有期徒刑二年，数罪并罚决定执行有期徒刑三年。

二、主要问题

在共同犯罪中，对于具有两种不同特定身份的人共同实施侵吞企业财产、收受他人财物的行为，应如何定罪处罚?

三、裁判理由

(一)共同犯罪是犯罪的一种特殊形态。在对共同犯罪人判处刑罚的时候，必须分清各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用，做到罪刑相适应。认定共同犯罪中的主犯， 应当根据他在参加实施共同犯罪活动中所处的地位、实际参加的程度、具体罪行的大小、对造成危害结 果的作用等，全面地分析判断。在本案中，被告人苟兴良身为单位主要领导，伙同其他副职参与索贿、受贿和侵吞公款的次数多、数额大，为本案主犯；被告人苟在全、毕宏兴、刘书洪参与索贿、受贿和侵吞公款的次数少、数额相对较小，为本案从犯。

(二)共同犯罪中不具有特定身份的人与具有特定身份的人构成共犯的问题已经解决。但是如果有两种不同身份的人，并分别利用自己的职务便利，共同实施了同一种行为，应当按照什么原则定罪，是分别定罪还是定一个罪的问题，法律和司法解释均无明确规定。本案苟兴良不是国家工作人员，但是公司经理，具有职务侵占 罪和商业受贿罪的特殊主体身份，另三名被告人是国家干部，具有 国家工作人员身份，符合受贿罪和贪污罪的主体身份特征，在这种情况下，苟兴良和另三名被告人是统一定贪污、受贿罪还是定职务侵占、商业受贿罪，按过去司法解释规定的精神，全案应按主犯犯罪的性质定罪。但对此，理论界有不同看法：一种观点认为，应当根据主犯犯罪的基本特征定罪；另一种观点认为，应当以实行犯实行行为的性质定罪。 主张按主犯犯罪性质定罪的观点，虽然有其合理的因素，但是总的来说不够科学。刑法理论认为，区分此罪与彼罪的标准是看行为符合何种犯罪的构成要件，共同犯罪也不例外，其性质主要是以行为特征来确定的，各共犯人的共同故意与共同行为符合何种罪的构成要件，就应定何种犯罪。而共犯人是主犯还是从犯，不是对共犯人定罪的根据。共同犯罪只能解决在同一犯罪活动中各被告人的 作用、地位问题，并不能反映全案犯罪的基本特征。一个共同犯罪中可能有几个主犯，如果主犯的身份不同，以哪个主犯身份定罪也产生问题。 因此共同犯罪应以有特定身份犯的行为性质作为定案的 依据，无身份者应当按照有特定身份者的犯罪性质来定罪。但是，本案的特殊性在于：四被告人中都是有特定身份的人，而且具有不同的特定身份。刑法对本案有两种不同特定身份的人实施的行为，分别规定了不同的罪名。在这种情况下，我们认为，虽然本案为共同犯罪，但应当按照他们各自的职务便利和身份构成的不同犯罪定罪量刑。这是因为：1．身份犯是刑法对具有特定身份的人构成犯罪所作出的特殊 规定。由于身份的不同，直接影响到犯罪行为社会危害性的大小。 既然法律对不同的身份所构成的犯罪都已经明确作出规定， 就应当严格依照刑法的规定来处罚。贪污罪、受贿罪和职务侵占罪、商业受贿罪是刑法规定的两种不同的身份犯，前者只能由经管公共财物 的国家工作人员构成，后者只能由公司、企业或其他单位负责管理 单位财物的人员构成。两罪的刑罚，前者重，后者轻。这反映了立法的基本精神，即对国家工作人员要从严惩处，对非国家工作人员的职务性犯罪，则相对从轻处罚。因此，在共同犯罪中将这两种不同身份的人分别定罪是符合立法精神的。 2．从司法实践来看，类似问题是较常见的。如国家工作人员和本单位其他不具有国家工作人员身份的其他职工，共同利用各自职务上的便利，挪用本单位公款归个人使用，对国家工作人员以挪用公款罪定罪，对其他职工以挪用资金罪定罪，分别处罚。对此，无论是理论界还是实际工作部门都是认同的。当然共同犯罪在一般情况下，应当定一个统一罪名，但这不是绝对的，在承认共同犯罪的故意、共同犯罪的行为的同时，根据法律规定的主体身份的要求，分别确定不同的罪名，分别给予不同的处罚，既体现了共同犯罪人对自己所参与的犯罪行为负责的原则，也体现了罪刑相适应的要求。 3．须特别指出的是，共同犯罪中同案犯具有不同的特定身份，不是一律依其不同身份分别定罪， 关键是看各被告人是否分别利用 了本人的职务便利实施犯罪。是利用了本人的职务便利，应当依照前述原则分别定罪处罚；没有利用各人不同的职务便利，仅仅是具有不同的特定身份，则全案应当以有特定身份的人利用职务便利实施的犯罪定性。这一点在司法实践中应当注意。4．在本案中，对各被告人应根据各自的身份所构成的犯罪分别定罪量刑。被告人苟兴良系公司经理， 不具有国家工作人员身份，对其应定职务侵占罪和商业受贿罪。被告人苟在全、毕宏兴、刘书 洪具有国家工作人员身份，对其应定贪污罪和受贿罪。在量刑上， 贪污罪、受贿罪较职务侵占罪、商业受贿罪处罚重。为避免主从犯量刑上的不平衡，对此类共同犯罪的处罚，应尽量缩小量刑幅度。四川省高级法院二审判决对四被告人定罪量刑的改判，是正确的。但在适用法律上，关于对主、从犯的处罚，因 1997 年刑法对主从犯的处罚规定较 1979 年刑法为轻，根据从旧兼从轻原则，应引用刑法第二十六条第一款和第四款以及第二十七条的规定，而 一、二审判决引用 1979 年刑法的条款不当。