【摘要】本文以吴英案为视角，结合集资诈骗罪，对集资诈骗罪的犯罪构成和与相近罪名的区别进行了分析，指出吴英案中，吴英的集资行为并非是针对不特定公众的，认为法院的判决不论从刑法的基本原则上看，还是从政策方面看，对其所作的判决结果都是不适当的。也提出了，吴英的犯罪主观方面的认定上存有疑问，认为其主观方面最多算间接故意，与集资诈骗罪的主观方面的要件不符。在本文的最后，提出了吴英案的反思，认为应该逐步开放金融市场，正视民间借贷。

▍文 陈代文

▍来源 中国法院网

▍作者单位 安徽省天长市人民法院

近来，在刑法学界，浙江的吴英案成为一个争论的焦点，引发了极大的关注，就案件的本身的事实，刑法学界就吴英是否构成犯罪，是否构成集资诈骗罪，是否应当判处死刑展开了激烈的讨论。笔者以吴英案为视角，探讨一下集资诈骗罪。吴英案的案情始末如下：吴英是原浙江本色控股集团有限公司法人代表，因涉嫌非法吸收公众存款罪，2007年3月16日被逮捕。2009年12月18日，金华市中级人民法院依法作出一审判决，以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。2010年1月，吴英不服一审判决，提起上诉。2011年4月7日浙江省高级人民法院开始二审吴英案，吴英所借资金究竟系用于正常经营活动，还是个人挥霍挪作他用，将成为判决的关键。2012年1月18日下午，浙江省高级人民法院对被告人吴英集资诈骗一案进行二审判决，裁定驳回吴英的上诉，维持对被告人吴英的死刑判决。2012年4月20日，最高人民法院未核准吴英死刑，该案发回浙江高院重审。2012年5月21日下午，浙江省高级人民法院经重新审理后，对被告人吴英集资诈骗案作出终审判决，以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。[1]

一、集资诈骗罪的犯罪构成界定及与相近罪名的区分

首先我们要明确的是集资诈骗罪的概念，按照我国刑法的规定，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。这里的“使用诈骗方法”是指行为人采用虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。“非法集资”是指法人、其他组织或者个人未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。[2]我们判断一个罪名是否成立，一般是从犯罪构成要件入手来分析，我们从犯罪构成要件的四个方面，主体，主观方面，客体，客观方面来分析集资诈骗罪的构成。

首先，集资诈骗罪的犯罪主体具有多元性的特点，本罪的主体是一般主体，只要达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人，就能成为本罪的主体。此外，公司、企业和其他组织等也能构成本罪的主体。单位犯罪和自然人犯罪存在两个问题需要甄别，一是在现实中，在自然人作为本罪的主体时，一般都是以单位名义实施集资诈骗犯罪。二是单位实施这类犯罪的，其承担刑事责任的主体除单位本身外，还有其直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

其次，集资诈骗的主观方面要求具有主观故意的直接性。即本罪在主观方面是出于直接故意，并以非法占有为目的。这里的“以非法占有为目的”是指行为人明知是非法募集的资金是他人的财产，而意图把它非法转归自己或本单位占有。在一般情况下，这种目的具体表现为将非法募集的资金所有权转归自己或本单位所有，或者携带集资款逃跑，或者挥霍或使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还等情况。

再次，集资诈骗罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了公私财产所有权，又侵犯了国家金融管理制度。在现代社会，资金是企业进行生产经营不可缺少的资源和生产要素。而生产者、经营者自有资金极为有限，因此间社会筹集资金成为一种越来越重要的金融活动，因而一些名为集资、实为诈骗的犯罪行为也开始滋生、蔓延。这种行为不仅造成投资者的经济损失，同时更干扰了金融机构储蓄、贷款等业务的正常进行，破坏了国家的金融管理秩序。

又次，集资诈骗罪的客观方面主要表现在，行为人必须实施了使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。具体应符合以下两个方面的条件：一是必须有非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的行为。所谓集资，是指自然人或者法人为实现某种目的而募集资金或者集中资金的行为。依法进行的集资主要是指，公司、企业或者其他个人、团体依照法律、法规规定的条件和程序通过向社会、公众发行有价证券或者利用融资租赁、联营、合资、企业集资等方式在资金市场上筹集所需的资金。而非法集资，则是指公司、企业、个人或其他组织未经批准，违反法律、法规，通过不正当的渠道，向社会公众或者集体募集资金的行为。二是，行为人非法集资的数额必须达到“较大”的程度，以上两个方面的条件必须同时具备才能构成集资诈骗罪。

集资诈骗罪与诈骗罪的区别。集资诈骗罪的犯罪的主体可以是自然人也可以是单位，但是诈骗罪的主体则只能是自然人。当行为人实施的诈骗行为仅侵害了公私财产所有权即构成诈骗罪，而当行为人实施的诈骗行为除侵害公私财产所有权外还侵害了国家的金融管理秩序则构成集资诈骗罪。在犯罪对象方面，集资诈骗所指向的是社会公众资金，而诈骗罪则除了资金外还可能包含其他财务。

本罪与非法吸收公众存款罪的区别。非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。两罪之间的区别在于：一是犯罪的主观目的不同，集资诈骗罪的主观目的是为了非法占有所募集的资金，非法吸收公众存款罪的主观目的是以营利为目的，形式一般为，暂时地使用该笔存款，并在其允诺的时间内归还给投资人其允诺数额的款项。客观方面上，在集资诈骗罪中，行为人在不付出任何代价的情况下为了永久地取得所集之“资”的所有权必然使用诈骗的方法，即虚构事实、隐瞒真相；而非法吸收公众存款罪的行为人是为了暂时使用该笔资金，因此其行为不带有“骗”的性质。

本罪与合同诈骗罪的区别。合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。从行为人的主观目的来看，两罪的主观方面都是以非法占有为目的，行为人主观目的是为了取得对受害人财物的永久所有权。但集资诈骗罪与合同诈骗罪亦存在着根本区别，行为人实施的行为方式不同。集资诈骗罪中行为人的行为是使用诈骗方法非法集资骗取他人资金，而合同诈骗罪中行为人的行为是通过在签订、履行合同的过程中实施诈骗骗取他人财物。在犯罪对象上不同，集资诈骗罪的犯罪对象是社会公众资金，而合同诈骗罪则是合同当事人的财务。另外，从犯罪客体方面来看，集资诈骗罪侵害的客体是国家的金融管理秩序和公私财产所有权，而合同诈骗罪侵害的客体是国家对经济合同的管理秩序和公私财产所。

二、吴英案与集资诈骗的耦合分析

吴英的行为是否构成集资诈骗罪？有学者认为，吴英案问题的关键不在于吴英的集资行为是否经过批准、有无扰乱金融秩序，也不在于该行为究竟是集资诈骗还是非法吸收公众存款，而在于该行为在根本上就不属于“吸收公众资金”。一方面，意向的集资对象是特定的，吴英并没有设定统一的融资条件向社会公开，吸引社会公众借款给自己，而是与贷款人一一接触，分别就借款合同的具体内容展开洽谈。吴英的集资对象是特定的、可控的。另一方面，实际集资对象是有限的。吴英实际上只向11个人借款，还不到《纪要》规定户数标准的一半，难以谓之“多数人”。[3]虽然法院做出的相应解释为，“虽然原判认定的直接受害人为11人，但其中林卫平、杨卫陵、杨志昂、杨卫江四人的集资对象就有120多人，受害人涉及浙江省东阳、义乌、奉化、丽水、杭州等地，大量的是普通群众。且吴英也明知这些人的款项是从社会公众吸收而来，吴英显属向不特定的社会公众非法集资，有公众性。”[4]集资诈骗罪的集资对象应当是直接提供贷款给集资人的贷款人。而法院将其拓展到贷款人的贷款人，这是不当的，刑法的重要的原则之一就是罪刑法定，这是与民法等其他部门法不同的，因此法官对刑法罪名的成立与否，应该严格遵守法律的规定，而不应该进行类推。刑法是我们保障社会秩序的底限，也是最严厉的处罚措施，如果刑法的适用都不在行为人的可预测范围之内，这将严重不利于社会的发展。特别是在我国在大力提倡经济发展的背景下，合法而适当的民间借贷应该属于鼓励性政策，吴英案一出，不论从刑法的基本原则上看，还是从政策方面看，对其所作的判决结果都是不适当的。

吴英的行为是否具有诈骗特性？集资诈骗其根源还是来自于传统的诈骗，它的犯罪构成基础也同样来自于传统诈骗的犯罪构成，最重要的不同在于诈骗方式的不同。根据《刑法》及其司法解释的相关规定，集资诈骗的行骗一方应当具有虚构投资项目、集资用途，或者隐瞒实际集资用途真相的欺骗行为，从而获取被集资者的信任，“自愿”交付财物给集资者。有学者认为，在吴英集资诈骗案中，骗与被骗相当模糊。吴英向非法吸收存款者集资，根本不需要用虚构投资项目，或者隐瞒集资用途的方法来获取资金，或者说，对此类人员的集资，集资者无需实施行骗行为。从被集资者的角度来看，被集资者也没有被骗，在吴英案中，被集资者的对象多属于非法吸收公众存款的人员，也是专事资金生意的人员。如果把这些非法吸收公众存款的犯罪人视为吴英集资诈骗案的被骗人，那么刑法的正义性要打个大大的问号了。[5]从现实经验来看，这些非法吸收公众存款的人也是很难被骗的。我们从吴英的主观方面来看，其“非法占有目的”并不能确定。从判决书所描述内容来看，吴英在开始借钱时，并没有明确的诈骗故意和非法占有他人财产的目的。是为了扩大经营规模，在从正规金融机构融资困难的情况下，才开始向他人借款，并用来展开一系列实质性经营活动。由此可窥探到，她借款时的真实想法并不是要非法占有这些钱，但是不排除经营失败，有可能导致大量债务无法清偿，吴英本人对此可能有所认识，但她并不会追求这种结果的发生，因为从她借款人的地位来看，如果追求这种情况的发生，无疑实在给她自己找麻烦。[6]吴英的这种主观心态，最多也只能算作是一种间接故意，并不能成立直接故意，因为我们从犯罪故意的概念来看，直接故意是指当事人预料到某种情况的发生并希望此事发生，间接故意是指当事人预料到某种情况的发生并放任此事发生。吴英的这种主观心态与犯罪构成要件中的主观方面是不相符的，上文我们已经分析了，自己诈骗的主观方面要求故意的直接性。有学者也认为，尽管司法实践对这类案件通常会以集资诈骗认定，但在量刑时，不能不考虑这种诈骗者的主观恶性和人身危险性，而且与那些完全以恶意骗财为目的，将所骗财产主要用于挥霍，转移、隐藏、恶意赖账，甚至捐款而逃的诈骗犯相比较，主观恶性和人身危险性都要小的多，远未达到“极其严重”的程度。[7]这也是笔者认为法院的判决有偏颇存在的地方。

三、吴英案带来的反思

我们应把吴英案给我们带来的问题进行反思，究其根源所在，刑法的滞后性阻碍金融创新，导致融资纠纷的“犯罪化”倾向。在社会的转型期，市场经济逐渐走向成熟的过渡期，金融犯罪的方式和类型也日益的复杂化和多样化。如何合理划定金融犯罪与正常民间借贷的界限尤为重要，正常的民间借贷应当受到保护的。法律具有与生俱来的滞后性与僵化性，有时会被动的去适用变化的形势，但是对集资诈骗罪的过度扩张文义，将导致其犯罪圈的扩大，将民事的行为不当的划入处罚范围，这是有悖于刑法的基本原则的。[8]在实践中看来，现有的金融制度，正规金融机构完全掌握了信贷的“进口”和“出口”，民间中小企业从银行进行贷款是比较困难的，因此中小企业的生存环境是比较恶劣的，民间借贷正是在这种情况下成为中小型企业的救命稻草的，如果法律对民间借贷进行严厉的苛责，则会抑制经济的自由发展，这不利于我国建设中国特色社会主义市场经济，因此，有必要逐步开放金融市场，正视民间借贷。

（注释 略）