关于最高人民法院的刑事错误论

电脑是基于判断而运行的智能机器，早已成为客观事实。借助于电脑和机电一体化技术，人的意志和行为能够被编成电脑程序，电脑系统运行此种程序，意味着等同于一个电子代理人，它体现人的意志和行为。刑法学界的大佬们，受机器不能被骗的传统观念束缚，理论不能与时俱进，严重影响了与电脑信息系统有关的一大批案件的正确处理，导致定性错误频繁发生，甚至出现了致命的错误。例如郝景文因错误定性被判处死刑，属于误杀。最高人民法院发布的非法集资案的司法解释中，认定行为人具有非法占有目的之第一项规定存在重大缺陷，容易出现误判，使案件定性改变并产生致命错误。吴英案，曾成杰案引发广泛争议的根源就在于定性偏离了实际。

事实证明：仅有学法律的人执掌刑事司法，受知识面的限制，导致案件事实认识不清，定性错误率不会低于1%,甚至误杀都难以避免。

一、《高法公报案例》《刑事审判参考》第60号郝景文、郝景龙盗窃案

1998年6、7月间，郝景龙、郝景文因经济拮据，商议使用调制解调器通过电话钱将自己使用的计算机与银行的计算机系统连接，侵入中国工商银行扬州市分行储蓄所网点的计算机系统盗窃。后郝景文多次到中国工商银行扬州分行数个储蓄所踩点，并购买了调制解调器2只，遥控玩具一只，郝景龙制作了侵入银行计算机系统装置。1998年8月下旬，郝景文在扬州郊区双桥乡双桥村王庄村以吕俊昌的名义租借房间1间，并在房屋内连接电话分机1部。1998年9月7日，郝景文以吕俊昌、王君等16个假名在白鹤储蓄所开立16个活期存款账户。其间郝景龙制作调试侵入银行计算机系统装置，并向郝景文传授安装方法。1998年9月22日凌晨，郝景文秘密潜入白鹤储蓄所，将郝景龙制作的部分侵入银行计算机系统装置与该所计算机连接。当日上午9时许，郝景文窜至白鹤储蓄所，并与郝景龙联系，郝景龙指使郝景文打开侵入银行计算机系统装置的遥控开关。中午12时32分至12时42分，郝景龙在郝景文的租住房内操作计算机，分别向事前在白鹤储蓄所以吕俊昌、王君等假名开立的16个活期存款账户各输入存款4.5万元，共计人民币72万元。尔后，郝景文、郝景龙从中午12时50分至14时零6分，利用银行的通存通兑业务，在中国工商银行扬州市分行下设的多家储蓄所网点取款共计26万元。当两人窜至汶河储蓄所要求支取人民币4万元时，因该所工作人员向其索要身份证查验，两人惟恐慌罪行败露，遂逃回镇江市。郝景龙分得赃款13.5万元，郝景文分得赃款12.5万元。

扬州市人民检察院以郝景文、郝景龙犯盗窃罪提起公诉，法院两人犯盗窃罪分别判处死刑和无期徒刑。

案例述评：此案定性为盗窃罪与客观事实不符，实为诈骗案。

银行计算机系统分为二个部分，一部分是大家可以看得见的ATM机和银行营业窗口的台式电脑，ATM机和窗口台式电脑都是终端；另一部分是大家看不见的银行服务器。一个省通常有许多个终端，但只有一台服务器，所有的终端都与服务器连接在一起，组成现代电子银行的电脑网络。

服务器与终端都是基于判断而运行的，与基于响应而运行的非智能机器（例如自动售货机）完全不同。决定服务器和终端如何运行的软件系统，是根据银行工作人员办理相关银行业务时的思维与行为进行设计的。银行管理者的意志被固化在电脑程序中，只要银行的电脑网络系统一开始工作，实际上执行的就是银行管理者的意志。银行电脑网络的运行程序，如果用流程图的形式表现出来，就可以直接证明银行的电脑网络实际就是代表银行意志的电子代理人。关于ATM机代表银行意志的说法是正确的，是客观事实且不以人的意志为转移。实际银行一天当中有多少人存款？有多少人取款？各人存入或者取出多少金额？银行中没有任何人（包括窗口值班的柜员）知道，也不需要有人知道，因为有银行的电子代理人一清二楚就足够了。

服务器与终端是有明确分工的。终端负责收取存款和支付取款，传递客户存款、取款的请求；服务器授受请求后进行处理，并将处理结果返回给终端。无论是取款还是存款，没有服务器返回的指令，ATM机和柜员都不能收进客户的存款，也不会支付客户的取款。现代银行窗口的柜员蜕变为机器的数钱工具，已经不再是传统意义上的管理者。这一变化早已悄然无声地发生在我们身边，可是许多人对此还缺乏认识，尤其是司法人员和法学家们，因此，在遇到相关案件时，无法认清案件事实，导致定性错误而铸成大错。

上述案例中郝景文、郝景龙采取的方法，其实质就是假冒白鹤储蓄所的终端和工作人员账号，向银行服务器发送存款请求，向以吕俊昌、王君等16个假名开设的银行账户中各存入存款4.5万元，共计72万元，银行服务器接受了请求后，误认为是白鹤储蓄所发送的请求，从而同意存款。这一过程完全等同于白鹤储蓄所的工作人员，在没有收到存款而在16个客户账户中存入了72万元一样。这一步操作完成后，不到下班时间不会被发现，于是当天下午两人利用存款账户可通存通兑的功能，到工商银行扬州分行下设的其他储蓄所成功取款二十六万元。

本案两人并没有破坏服务器的运行程序，所以工商银行扬州分行的服务器是正常工作的，这就意味着郝景文、郝景龙采取欺骗手段存入的每一笔存款和每一笔取款都是经过银行同意的，银行参与了郝景文、郝景龙存款和取款的全过程，故郝景文、郝景龙并不是秘密窃取，两人获得的每一笔取款，工商银行扬州分行都参与其中，并且是扬州分行同意的结果。当然，这也是代表银行意志的电子代理人受骗上当的结果。

只要电脑程序没有破坏，这个程序又是银行设计的，那么运行起来一定是按照银行的意志进行的。郝景文、郝景龙只是利用了现有程序，那么可以确定两人的行为不可能是违背工商银行扬州分行的意志的。银行电脑运行的程序唯有重新设计，才有可能达到违背银行的意志的目的，构成盗窃罪。所以，认定郝景文、郝景龙违背扬州分行的意志而秘密窃取银行资金构成盗窃罪的观点，没有事实依据，是司法人员虚构的盗窃行为。

综观全案，郝景文、郝景龙实际上是采取虚构事实、隐瞒真相的手段取得银行资金的，代表银行意志的电脑系统全程参与其中，其行为构成诈骗罪而不是盗窃罪，郝景文罪不至死。郝景文因犯盗窃罪（金融机构）被判处死刑，郝景龙被判处无期徒刑值得重新检讨。

二、《刑事审判参考》第106号孔庆涛盗窃案

1994年9月孔庆涛代表其所在的海南立达教育股份有限公司在华厦证券有限公司海口营业部大户室炒股票。期间，海口市建设银行信托投资股份公司亦在该大户室内进行股票交易操作，孔庆涛便在旁边观看，并暗暗记下该信托投资公司操作的股票账户号码和密码。之后，孔庆涛用此账户号码和密码通过电话向华厦证券公司查询，得知海口市建设银行信托投资公司在华厦证券公司的股票账户上有剩余资金人民币300余万元。

1994年11月6日，被告人孔庆涛分别对其朋友周劲、宋键讲：“我提供信息给你们炒股，赚钱对半分”.周、宋二人表示同意。同月8日，孔庆涛示意周劲、宋健买入股票“渝钛白”后高价卖出。当天下午，周劲即在自己的股东账户内以每股人民币3.53元的即时价格买进“渝钛白”4500股；宋健也用陈国海的股东的账户以每股人民币3.50元的即时价格买进“渝钛白”股票10000股。次日上午8时许，孔庆涛指使周劲、宋健将所买的“渝钛白”股票以人民币5元至6元的委托价格卖出。之后，周劲打电话给南方证券公司委托将自己账户中的“渝钛白”股票卖出，其中一笔2500股以每股5.43元的委托价格卖出，另一笔2000股以每股人民币6.5元的委托价格卖出。宋键也委托富南证券公司将陈国海账户内的“渝钛白”股票卖出，其中一笔5000股以每股5元的委托价格卖出，另一笔5000股以每股人民币5.40元的委托价格卖出。10时许，孔庆涛在海口市大同一横路七号用公用电话拨打华厦证券公司的股票交易委托电话，用窃取的海口市建设银行信托投资公司的股票账户和密码，委托指令以每股6.8元的价格买入“渝钛白”股票20万股，当日，实际成交金额人民币1172617元。孔庆涛的上述行为使海口市建设银行信托投资公司损失人民币45万元。

由于孔庆涛委托高价买进，使周劲、宋键所委托卖出的14500股的“渝钛白”股票得以高价成交，共赚得差价29717.71元。事后，孔庆涛从周劲处分得赃款4000元，从宋键处分得赃款8400元。

海南省振东区人民检察院以孔庆涛犯盗窃罪提起公诉，法院以孔庆涛犯盗窃罪判处有期徒刑7年，罚金8500元。

案例述评：定性为盗窃案与客观事实不符，案件行为的本质是恶意交易，属民事案件。

孔庆涛以他人的账户和密码进入他人的股票账户后，相当于假冒主人进入股票账户，证券公司的电脑只认账户和密码。

值得注意的是，孔庆涛拨打华厦证券公司的股票交易委托电话，用窃取的海口市建设银行信托投资公司的股票账户和密码，委托指令以每股6.8元的价格买入“渝钛白”股票20万股。这个行为的意义是：孔庆涛假冒海口市建设银行信托投资公司的名义，向华厦证券公司提出以每股6.8元的高价购买“渝钛白”股票的请求，该请求被华厦证券公司向深圳证券交易所发出，参与深圳证券交易所的股票竞价交易，当日实际成交金额人民币为1172617元，购入了大量的“渝钛白”股票归被害单位所有。结果造成海口市建设银行信托投资公司直接经济损失45万元。孔庆涛及其同伙因此获利29717元。

孔庆涛的行为实质是：孔庆涛在没有获得授权的情况下，利用被害单位的股票账户中的资金，假冒被害单位的名义为被害单位作出了投资购买“渝钛白”股票20万股的投资决定，实际成交金额为1172617元。相当于一个代理人，在没有得到被代理人授权的情形下，以被代理人的名义作出了投资决定，由此造成被代理人受到经济损失。显然这种经济损失，民法明确规定应当由代理人承担民事赔偿责任。这里只有恶意交易行为，法律并没有规定恶意交易行为是犯罪，所以孔庆涛的行为不构成犯罪，只需要承担民事赔偿责任。

本案中，证券公司和证券交易所的电脑系统是全程参与投资交易过程中的。被害单位的资金存入证券公司的股票交易账户，实际上是由证券公司代为保管这笔资金的。证券公司的电脑程序体现了证券公司的意志，因此，孔庆涛以被害单位的名义发出投资购买20万股“渝钛白”股票的请求决定，证券公司的电脑系统显然是知情的，并且是由证券公司的电脑系统将购买“渝钛白”股票的请求发送到证券交易所参与交易的，每一笔股票的买入，相应每一笔资金的交付，证券公司都是知情并且由自己参与操作的，因此，相对于被害单位资金的代为保管人而言，根本谈不上孔庆涛有秘密窃取的行为。

另外，孔庆涛的行为不一定意味着被害单位的资金受损失，假如购买了“渝钛白”股票20万股后，接下来该“股票”连续几个交易日涨停，那么很可能会让海口市建设银行信托投资公司大获其利。这也从另一个侧面说明定性为盗窃罪是不恰当的。

三、《刑事审判参考》第325号钱炳良盗窃案

2001年8月至2002年1月，钱炳良在华泰证券江阴营业部（以下简称华泰营业部）交易大厅，通过偷窥和推测的方法先后获得在该营业部开户的殷阿祥、蒋汝初、叶梅英等16人的股票账户及交易密码后，利用电话或者在证券公司的交易大厅内进行电脑操作等委托方式，在殷阿祥、蒋汝初、叶梅英等16个的股票账户上高买低卖某一股票，同时通过自己在华泰营业部及国信证券江阴营业部（以下简称国信营业部）开设股票账户上低买高卖同一股票，从中获利，共给被害人造成37.1万元的经济损失，钱炳良共获取非法利润14.3万余元。案发后，钱炳良退出人民币23万元余元，已经发还各被害人。

无锡市人民检察院以钱炳良犯盗窃罪提起公诉，法院以被告人犯盗窃罪判处有期徒刑十年，罚金三万元。

案例述评：本案是民事案件，钱炳良只须承担民事赔偿责任。殷阿祥等人的股票账户都处在证券公司的管理之下，钱炳良假冒他人名义，进入他人股票账户，利用他人的账户中的股票和资金，对某支股票进行高买低卖操作，又利用自己的股票账户对相应的股票进行高卖低买的逆向操作，以此办法使自己获利。钱炳良的全部操作都是通过证券公司的电脑系统进行的，因此代表证券公司意志的电脑系统对此一清二楚，且殷阿祥等被害人的股票账户及账户中的资金每次变动和操作，包括钱炳良在本案中的所有操作，都处在证券公司电脑系统的参与和控制之下，因此钱炳良不属于秘密窃取，不构成盗窃罪。

钱炳良的行为实质是在没有获得授权的情况下，利用被害人的股票账户中的资金和股票，假冒被害人的名义为被害人作出购买股票或者出售股票的决定。相当于一个代理人，在没有得到被代理人授权的情形下，以被代理人的名义作出了投资决定或者撤回投资的决定，造成被代理人遭受经济损失。显然这种经济损失，民法明确规定应当由无代理权限的代理人承担民事赔偿责任。恶意交易行为法律并没有规定为犯罪，所以钱炳良的行为不构成犯罪，只需要承担民事赔偿责任。该案与前述的孔庆涛案具有类似性。

四、《高法公报案例》《刑事审判参考》第382号刘必仲挪用资金案

刘必仲意欲通过投注双色球福利彩票中大奖改变生活条件。经与其兄刘必正商量后，于2003年12月1日从振东乡福利彩票投注站原销售员刘德祥手转包了该站，并与滨海县有奖募捐委员会（以下简称滨募办）签订了由其销售福利彩票的协议书，缴纳了由刘必正提供的投注机（电脑型）设备保证金1万元后，开始经营滨海县振东乡福利彩票投注站。2003年12月21日下午5时许，刘必仲采用不交纳投注金的手段，从其经营的彩票机上一次性地打出每张3.7128万元，总金额55.692万元的15张福利彩票。当日晚，盐城市福利彩票发行中心发觉后，当即指令滨募办调查核实。刘必仲无法支付其投注的彩票款并企图逃匿，于同月24日中午在盐城汽车站被抓获。

江苏省盐城市滨海县人民检察院以被告人刘必仲犯合同诈骗罪提起公诉，法院以刘必仲犯挪用资金罪判处有期徒刑7年。

案例述评：定性为挪用资金案不符合客观事实，应认定为职务侵占案。

表面上看，刘必仲似乎是受委托经营、管理国有财产的人员。实际上不是，因为彩票销售站的彩票销售具有特殊性，每个彩票销售点的电脑系统都是与福利彩票发行中心的电脑是相连接的，彩票销售点每一张彩票的销售，要求首先收取购买彩票的钱款后，再由彩票销售站点的电脑向福利彩票发行中心的服务器发出购买此张彩票的请求，这个请求被服务器同意之后，彩票销售站点的电脑才能打印出该彩民购买的特定彩票。由此可见，各彩票销售站点销售彩票的经营行为，都不是独立的，没有独立性，所以承包经营彩票销售站点不属于受委托经营国有财产的情形。刘必仲的行为，其实质上就相当于一个收费员，收取福利彩票发行中心同意销售的那些彩票的钱款，收取的钱款扣除必要的费用后上缴。

刘必仲从事彩票销售收取钱款的行为不具有公务属性，其卖票收款的行为是依据有管理职能的主体发出的指令而进行的，本身不具有独立的管理权利，主要是从事劳务活动。一张彩票卖不卖，彩票销售人员无独立决定权，即便其所从事的劳务活动中具有管理的成分，如保管、审核、统计等，也是国家公务活动的具体劳务化，是在具有职务身份的公务人员的指令和监督下进行的具体工作，不具有独立的公务属性。因此，刘必仲不具有国家工作人员身份，但是作为收费员具有职务上的便利。刘必仲利用此种职务上的便利，违反规定，隐瞒没有收取彩票款项的真相，向福彩中心的服务器请求购买价值55.692万元的彩票获得同意，属于骗取本单位价值55.692万元的有价证券归自己非法占有。彩票属于特殊的有价证券，属于财物的范畴，能够成为职务侵占罪的犯罪对象，本案刘必仲的行为构成职务侵占罪。

本案不构成挪用资金罪。挪用，意味着先挪后用。在挪用之前，这笔资金首先需要实际存在，并且要属于福彩中心所有，然而这笔钱从来就没有实际存在过，自然不构成挪用资金罪。

五、《刑事审判参考》第473号谈文明等非法经营案

《传奇3》是经新闻出版总署审查批准引进，由中国大百科全书出版社出版、中国广州光通通信发展有限公司运营的网络游戏出版物。2004年6月起，谈文明未经授权或者许可，组织他人在破译《传奇3》游戏服务器端与客户端之间经过加密的用于通讯和交换数据的特定通讯协议的基础上，研发007传奇3外挂计算软件。后谈文明等人设立“007智能外挂网”网站和“闪电外挂门户”网站，上载007外挂软件和传奇3动画形象，向游戏消费者进行宣传并提供下载服务，并向游戏消费者零售和向零售商批发销售007外挂软件点卡。销售收入汇入名为“王亿梅”的账户。刘红利负责外挂软件销售，沈文忠负责网站日常维护。2005年1月，北京市版权局强行关闭上述网站并将网络服务器查扣之后，谈文明，刘红利，沈文忠另行租用网络服务器，在恢复开通“闪电外挂门户”网络的基础上，先后设立“超人外挂”等网站，继续宣传其陆续研发的“008传奇3外挂”等计算机软件，提供上述软件的下载服务，并使用恢复开通的“闪电外挂门户”网站销售上述两种外挂软件的点卡，销售收入仍汇入名为“王亿梅”的账户。至2005年9月。谈文明、刘红利、沈文忠通过信息网络等方式经营上述外挂软件的金额达人民币281.7万元。

北京海淀区以三被告人侵犯著作权罪提起公诉，法院以犯非法经营罪作出判决。

案例述评：本案应为破坏生产经营案，而不是非法经营案。

事实上，本案中涉及的外挂，是一种针对网络游戏的作弊程序，必须依附于网络游戏环境而存在，不具有独立性。因此，研发外挂并销售的行为，对于游戏出版市场和游戏特许经营市场秩序，不会有任何的直接影响，严重危害社会秩序更是无从谈起。尽管未获批准而属于非法互联网出版权活动，但是与《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十五条没有关联性。在该司法解释中，无论是第十一条，还是第十五条，都要求是独立的非法经营行为，而且，前者要求严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，后者则要求严重扰乱市场秩序，情节特别严重。本案中的行为不符合这些特征。

尽管在《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》中有如下描述：“私服”、“外挂”等违法行为的出现，严重侵害了著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，扰乱了互联网游戏出版经营的正常秩序，给国家、企业和消费者造成了巨大经济损失，在社会上产生恶劣影响。“私服”、“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。但是，这里的表述方式并不科学，主要体现在两个方面，一是私服才有可能扰乱市场准入秩序和侵犯知识产权，外挂则不可能；二是对“私服”、“外挂”违法行为没有进行区分，都定性为非法互联网出版活动。这一界定忽略了“外挂”的不具有独立意义的附属特征。一方面，尽管经营买卖“外挂”在客观上存在一个市场，但是并没有相关法律、法规对经营买卖“外挂”作出限制性规定。另一方面，“外挂”的内容和功能，与宣扬色情、迷信、有政治问题的出版物，淫秽出版物，侵犯知识产权的出版物等非法出版物完全没有可比性。所以，上述《通知》中有关“外挂”界定为“非法互联网出版活动”的表述并不准确，与司法解释中“非法出版物”的含义亦不等同，不能成为本案行为人构成非法经营罪的理论依据。另外，《通知》并不是行政法规，其中的内容不具有规范意义，只能供参考。

研发和销售“外挂”行为直接侵犯客体的是游戏运营商的正常经营秩序。“外挂”在本质上是一种游戏作弊程序，游戏玩家购买这种程序安装在网络游戏的客户端中，实际就是把“外挂”嫁接在客户端，修改客户端与服务器端之间往来的数据，使得使用“外挂”的游戏玩家在游戏过程中更容易操作，更容易升级和过关，获得额外的优势，不使用“外挂”的游戏玩家无法与之抗衡，严重影响游戏的公平性，从而改变了网络游戏规则，直接损害的是游戏运营商的经济利益。

游戏运营商本来可以延长网络游戏的生命并获得更多的经济利益的，可是因为“外挂”的流行，往往提前结束一款网络游戏的运营寿命并明显减少经济收入，研发和销售“外挂”的人却能够因此而获得暴利，显然是一种新型的损人利己的行为。从“外挂”的功能来看，“外挂”被游戏玩家用于游戏中，客观上对游戏运营商的网络游戏本身的正常运营秩序造成严重破坏，直接影响网络游戏运营商的经济效益，属于刑法第二百七十六条规定的“以其他方法破坏生产经营的”行为，且行为人主观方面对外挂所产生的危害后果是明知的，故本案应定性为破坏生产经营案。另外，行为人以牟利为目的亦符合该条文规定的“其他个人目的”,对此请参考《刑事审判参考》第291号章国新破坏生产经营案。

研发和销售“外挂”的行为，并不构成破坏计算机信息系统罪。因为游戏玩家购买“外挂”后只安装在自己的电脑上，并没有将外挂安装在他人的电脑上。这种“外挂”的安装和运行，并不能对游戏运营商的服务器构成直接破坏威胁，不会直接造成“后果严重”之结果。

当然，在游戏过程中因为“外挂”的存在修改了客户端与服务器之间往来的数据，从而加大了服务器的运算负担，游戏界面中角色的行为和对象更新的频率降低，会影响到其他游戏玩家的视觉体验，却不可能满足破坏计算机信息系统罪所要求的“后果严重”要件。

六、《刑事审判参考》第527号詹伟东、詹伟京盗窃案

2006年7月，刘江怀（另案处理）与被告人詹伟东商议盗窃深圳隆科兴进出口有限公司的纺织品出口配额，从中牟利。刘江怀负责在互联网上查询隆科兴公司资料和在网上盗窃配额及联系买配额客户，詹伟东冒充隆科兴公司员工蔡金伦填写了一份《进出口许可证企业电子钥匙申请表》，再由刘江怀冒充深圳贸易工业局工作人员许镇南签名，然后盖上私自刻制的“深圳贸易工业局进出口业务专用章”和“深圳市隆科兴进出口有限公司”印章。2006年7月26日詹伟东以传真的方式将上述伪造的《进出口许可证企业电子钥匙申请表》发送到商务部设立的北京国富安电子商务安全认证有限公司，申请隆科兴的进出口许可证企业电子钥匙。2006年7月31日，詹伟东以“蔡金伦”的名义签收了北京国富安电子商务安全认证有限公司通过快递公司发来的附有隆科兴公司进出口许可证企业电子钥匙的包裹。詹伟东将骗来的电子钥匙交给刘江怀后，刘江怀利用该电子钥匙在网上获取了隆科兴公司的纺织品配额。同时詹伟东安排其弟詹伟京开具数个用假资料开户的银行账户。之后刘江怀指示詹伟东用电话与深圳奥中源贸易有限公司等配额中介公司或者其他贸易公司联系，冒充隆科兴公司的孙先生称要出售一批纺织品配额。刘江怀利用电话和短信方式指挥詹伟东谈价格，自己用手提电脑上网谈价格。当价格谈妥后，刘江怀就要求对方把钱汇到指定的银行账户上，然后通过纺织品网上交易平台把隆科兴公司的纺织品转到对方公司名下。交易完成后由詹伟京将钱提出交刘江怀、詹伟东。刘江怀、詹伟东、詹伟京三人偷卖隆科兴公司纺织品出口配额卖给深圳、广州、北京、上海等24家公司。根据深圳市物价局价值鉴定，上述配额价值人民币1054336.5元。

深圳市人民检察院以三人犯盗窃罪提起公诉，法院以三人犯盗窃罪作出判决。

案例述评：本案应为诈骗案，不是盗窃案。本案许多方面都是假冒深圳隆科兴进出口有限公司的名义进行的。以假冒的名义申请纺织品配额并通过网上纺织品配额交易平台将申请到的配额售出谋利，就是一种典型的通过电脑网络实施的诈骗行为。本案中的纺织品配额并不实际掌握在深圳隆科兴进出口有限公司手中，而是掌握在商务部下属的国富安电子商务安全认证有限公司手中，隆科兴需要经过一定的申请程序才能获得，詹伟东、詹伟京通过虚构事实、隐瞒真相，以隆科兴进出口有限公司的名义把纺织品配额申请下来，并进行销售谋利，两行为人是通过骗取而获得纺织品配额的，实际掌握纺织品配额的商务部下属的公司是同意两行为人的申请之后才将纺织品配额交给行为人的，两行为人也是假冒隆科兴的名义在网上将纺织品配额转让销售牟利的。所以本案中，并不存在秘密窃取的行为，只有虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为。

本案中的纺织品配额具有财物价值，可以进行交易，属于财产的范畴，可以成为诈骗罪的犯罪对象。可见本案并不复杂，应当定性为诈骗案。

七、《刑事审判参考》第587号李跃等以危险方法危害公共安全案

自2004年4月以来，被告人李跃、顾荣玉、英大庆等31名被告人先后纠集在一起，在北京市的二环路、三环路、四环路等城市主干道以及部分高速公路上故意制造了大量的交通事故，并以此向事故的另一方当事人索要钱财。其采用的作案方法是，主要由李跃驾车在道路上寻找外省市进京的中高档小轿车作为目标伺机作案。当前车正常变更车道时，驾车尾随其后的李跃等人突然加速撞向前车的侧后方，造成前车变更车道时未让所借车道内行驶的车辆先行的假象。事故发生后，李跃、顾荣玉、英大庆组织、安排其他被告人轮出示驾驶证冒充驾驶人。待到达事故现场的交警作出前车负全部责任的认定以后，被告人便以此为要挟甚至采用威胁的方法，向被害人索要钱财。2004年4月至2006年5月期间，31名被告人先后制造对方负全部责任的事故220起余次，非法获利共计人民币51万余元。其中，被告人英大庆共参与作案77起，涉案金额为人民币187930元；被告人李跃共参与作案70起，涉案金额为人民币149000元；被告人顾荣玉参与作案60起，涉案金额为人民币130980元。

北京市朝阳区人民检察院以李跃等31名被告人犯以危险方法危害公共安全罪提起公诉，法院以31名被告人犯以危险方法危害公共安全罪作出判决。

案例述评：应定性为敲诈勒索案。本案自发布之日起，本人就认定是一起典型的定性错误案件。该案“以危险方法危害公共安全罪”定性，不符合事实。理由是此类案件全国已经发生无数起，从来没有因此种行为而引发过重大交通事故，本案中共作案221次，一次也没有发生过重大交通事故，这充分说明行为人的行为危险性有限，不足以评价为“以危险方法危害公共安全”的行为，故定性为以危险方法危害公共安全案不符合事实。值得一提的是，类似案件《刑事审判参考》第85集第764号案例对此予以澄清，其理由如下：

“对于碰瓷者而言，驾车冲撞他人车辆也是一种危险行为，行为人通常在选取作案路段、行驶速度、碰瓷方式等方面都会有一定节制。实践中，大量碰瓷者是利用道路混乱、机动车起步阶段以及违规变道行驶等条件，在车流量小、行人稀少或者道路进出口等路段，行车速度较慢，驾车与被害车辆发生碰撞，继而要求对方赔偿。与放火、爆炸等危险方法相比，上述”碰瓷“行为所造成的危险不具有扩散性和广泛的杀伤力、破坏性，不足以严重危及不特定的多数人的人身财产安全，实际造成车毁人亡的严重损害后果的也不多见。对这类行为一般不能以以危险方法危害公共安全罪论处。”本人正是基于这些理由，早在三年前已有定论，因此该案仍被选中。

八、《刑事审判参考》第602号程稚瀚盗窃案

2005年3月至8月间，被告人程稚瀚多次通过互联网，经由西藏移动通信有限公司（以下简称西藏移动公司）计算机系统，非法侵入北京移动通讯有限责任公司（以下简称北京移动公司）充值中心，采取将数据库中已充值的充值卡数据修改后重新写入未充值数据库的手段，对已使用的充值卡进行非法充值后予以销售，非法获利人民币377.5万元。案发后，上述款项已被追回。

被告人程稚瀚非法侵入北京移动公司充值中心，利用修改数据库中已经充值的充值卡数据的手段，将已充值的充值卡重置为未充值状态，并将其编写的明文密码予以销售，使不能充值的充值卡进行非法充值后予以使用。作为充值卡有效充值依据的充值卡明文密码，虽然在形式上表现为一组数字，但该串数字与对应的北京移动充值中心未充值数据库中的密文密码共同代表了一定金额的电信服务。对客户而言，取得明文密码就取得了对应充值卡的价值，就可通过充值程序获得一定金额的电信服务，因此，充值卡明文密码代表了充值卡标明的金额，该密码本身具有一定的经济价值，属于财物。

北京市人民检察院第二分院以盗窃罪提起公诉，法院以盗窃罪判处程稚瀚有期徒刑12年，并处罚金五万元。

案例述评：应定性为诈骗案，而非盗窃案。

为了遮人耳目，程稚瀚先经由西藏移动通讯公司的电脑系统，通过破解北京移动通讯有限公司充值中心的密码，非法进入北京移动通讯有限公司充值中心的操作界面的。进入操作界面之后，所有的操作（将已经充值的充值卡数据修改后重新写入未充值数据库）都是按照充值程序规定的方式进行的，北京移动通讯公司的电脑系统对于程稚瀚无中生有的地将已经充值的充值卡重新写入未充值数据库并获取充值卡密码的过程，是全程参与的，这里无秘密可言。这个过程中，充值中心的程序运行是正常的，形式上看是北京移动通讯公司允许的，然而，程稚瀚所获得的充值卡明文密码，程稚瀚既没有向公司交纳费用，也没有取得公司的同意和授权，属于无中生有，其实质就是隐瞒真相、虚构事实的诈骗行为。

充值卡明文密码具有财物属性，可以成为财物犯罪的对象是正确的。不过，必须注意，充值卡密码本身不具有价值，仅获得明文密码本身毫无意义。要实现充值卡明文密码的价值，有一个步骤是必不可少的，就是必须通过北京移动通讯有限公司充值中心的电脑程序进行核对和充值。充值中心在进行充值前，对明文密码需要进行验证，验证通过后才能将对应的金额划入相应的电话号码账户中。实现此功能的充值程序，无疑是代表北京移动通讯有限公司的意志的。由此可见，每一次虚假充值，代表被害人意志的电脑系统都是参与其中的，并且是上当受骗才将财物拱手送人。其中只有骗取的行为，没有秘密窃取的行为。

这种充值卡一般由经销商进行销售，顾客花钱买到充值卡后，再通过北京移动通讯公司的充值中心进行充值。程稚瀚非法获取充值卡的明文密码用于销售，消费者购买时可能不知道出售的充值卡是非法获取的。消费者同样要通过充值中心的验证，北京移动通讯有限公司才会同意对消费者的电话号码进行充值。消费者购买充值卡明文密码后的充值过程，与从经销商手中购买充值卡的充值过程完全相同，对于消费者而言，两种方式购买明文密码后的充值过程都应视为合法的。因此，本案不属于最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定的将电信卡非法充值后使用的情形，故不构成盗窃罪。

总之，本案行为人是通过虚构事实、隐瞒真相的手段，取得并出售充值卡密码获取非法利益的，其行为是骗取而不是窃取，北京移动通讯有限公司所受的财产损失主要是受骗而自己处分财物造成的，所以本案应认定为诈骗罪。

九、《刑事审判参考》第650号张航军等诈骗案

2009年3月14日、19日、20日上午、20日下午、24日，张航军、王丹平受许建明指使，分别伙同中介人陈某、赵祥茗（作案三次）、汪自铁，采取持银行贷记卡账号和借记卡账号到银行营业柜台办理无卡存款业务，要求营业员在贷记卡账号内存入人民币5万元。当营业员将此款存入该账户要求张航军签字确认时，张立即打电话给许建明，许按照事先约定在异地持前述贷记卡账户对应的贷记卡，利用POS机将刚存入的5万元刷卡消费。接到许建明操作完成的指令后，张航军随即向营业员谎称存款出错，要求撤销上述5万元存款，并将该款存入其提供的同一客户的借记卡账号内。因POS机刷卡交易信息通过银联系统反馈给银行有1-2分钟的时间差，营业员未察觉存款已经被消费，仍按照张航军的要求将此款转存入后一借记卡账户。后银行发现异常，但该借记卡账户内的现金5万元已经被人提取。银行报案后，经与持卡人家人联系，被骗的银行资金陆续由持卡人家人偿还。四次作案共骗取银行资金18万余元，所涉及的贷记卡账户允许透支的信用额度分别为5000元、10000元、8000元、8000元和10000元。

宁波市海曙区人民检察院以张航军等人犯盗窃罪提起公诉，法院以犯诈骗罪作出判决。

案例述评：本案为信用卡诈骗案，而不是诈骗案。张航军等人与持卡人约定取得银行资金后，持卡人占58%,许建明占20%,中介人占17%,从分配比例看，远高于高利贷利率，由此可证明持卡人与行为人都具有非法占有的目的。

本案中营业员在为张航军等人办理存款和随后的转存手续时，并没有被骗，钱是客观存在的。营业员的操作也没有任何差错和过失，并不存在上当受骗的事实，完全是按规定程序进行操作的。张航军等人及中介人的存款与取款行为，也不是虚构事实和隐瞒真相的行为，而是正常的存款、取款交易行为。相反，许建明明知贷记卡中的存款只是一种假像，实际上贷记卡中并无存款，利用异地刷卡消费反馈到银行电脑系统有一至二分钟延迟的技术漏洞，仍然恶意通过POS机进行消费，故意造成持卡人贷记卡上无资金可扣除，从而强行突破贷记卡的授信额度取得银行的信用贷款。这种利用银行电脑系统的技术漏洞，突破银行贷记卡授信额度，强行透支银行资金的行为，本质上就是一种恶意透支的行为。

这种利用网络技术漏洞的恶意透支，其原因是信用卡业务发展快，但信用卡的网络发展相对滞后，联网没有及时跟上，一些储蓄所和特约商户还在用手工操作，异地取现和消费的信息不能及时汇总，突破贷记卡授信额度的“紧急止付通知”难以及时送达，持卡人极易达到恶意透支取现或者消费的目的。

事实上，本案案发后银行也是按信用卡透支来进行处理的，积极联系持卡人及其家人，最终绝大多数透支款也是由持卡人的家人代为偿还，因此，在满足恶意透支其他犯罪构成要件的情形下，本案应认定为信用卡诈骗案。

十、《刑事审判参考》第766号邓玮铭盗窃案

2008年北京创娱天下信息技术有限公司（以下简称创娱公司）与拥有网络交易平台“易宝支付”系统的北京通融通信息技术有限公司上海分公司（以下简称通融通公司）合作，利用通融通公司的第三方支付平台易宝支付销售网络游戏点数。通融通公司与上海电信有限公司合作，利用上海电信发行的具有支付功能的充值卡“聚信卡”收取钱款。2008年7月4日，通融通公司技术人员对易宝支付系统进行升级调试时导致易宝支付系统出现故障，对上海电信有限公司返回的代码不能进行正确的识别。

2008年7月8日至14日间，被告人邓玮铭在对创娱公司运营的网络游戏“炎龙骑士”游戏卡进行充值时，利用易宝支付交易平台正在升级期间的系统漏洞，恶意输入虚假的卡号密码等信息，在没有实际支付充值金额的情况下获取创娱公司价值人民币58194元的游戏点数，成功交易238笔，后将该游戏点数在淘宝网上折价售卖，获利11000余元，造成通融通公司财产损失58194元。2010年5月19日邓玮铭主动投案。

上海市浦东新区人民检察指控被告人邓玮铭犯盗窃罪，法院以盗窃罪判邓玮铭有期徒刑二年，缓刑二年，罚金二万元。

案例述评：应定性为诈骗罪。因为邓玮铭在游戏界面购买游戏点数时，输入虚假的聚信卡号和密码进行充值，聚信卡充值系统自然不会进行充值，接着邓玮铭又通过易宝支付平台进行支付，由于通融通公司的第三方支付平台易宝支付系统程序升级留下漏洞，不能识别上海电信公司服务器返还的代码，结果通融通公司的第三方支付平台易宝支付系统，将邓玮铭虚假的支付请求视为已经支付，并通知创娱公司发放游戏点数（价值58194元），邓玮铭获得游戏点数后，在网上销售游戏点数牟利，获得赃款一万余元。

这里第三方支付平台易宝支付系统的服务器，因程序升级而对上海电信公司服务器返回的代码不能正确识别。这个代码是邓玮铭在使用电脑运行易宝支付平台的客户端软件时产生的，然后通过上海电信的服务器返回易宝支付平台服务器，易宝支付平台的服务器无法识别后，就产生错误判断，将这种无法识别的状态视为已经支付，并通知创娱公司发放游戏点数。邓玮铭利用这一漏洞，虚构聚信卡号和密码通过易宝支付平台进行支付，就是虚构事实隐瞒真相，之所以购买游戏点数获得同意，是因为在交易过程中利用对方出现的错误，隐瞒自己的身份，积极骗取的结果。每次获得的游戏点数，都是易宝支付系统参与其中并且是同意后才获得的，所以邓玮铭的行为不构成盗窃罪，只构成诈骗罪。

十一、《刑事审判参考》第783号童莉、蔡少英破坏计算机信息系统案

童莉于2005年2月至2009年6月，蔡少英于2000年3月至2005年6月间，分别被长汀县公安交通警察大队聘为协管员。二被告人因工作需要掌握车辆违章行政处罚的程序及相关工作流程。2009年4月，童莉、蔡少英预谋通过盗用长汀县交警大队干警及财务人员的银行对账用户名、密码的方式进入龙岩市公安局道路交通违法信息管理系统。二被告人利用该系统对电子监控的车辆违章行为进行虚假处罚后，在未打印、送达《行政处罚决定书》和被处罚人未实际缴纳罚款的情况下，编造收款票据号码，核销网上罚款（造成罚款已缴纳的假象，系统校验通过后，写入本地违法数据库，并通过接口函数更新网上公布的违法数据），使被处罚人在网上查询时显示违章记录已经被清除，以此收取违章人员给付的处理费。2009年4月至6月，蔡少英通过邹明富（另案处理）等人向他人收集机动车交通违章信息，谎称可以按罚款金额的60%左右收费，对违章行为进行内部处理且不扣分。童莉则根据蔡少英提供的交通违章信息，在长汀县交警大队配发其使用的电脑上，采用上述方法非法处理违章车辆37辆，违章信息738条，（实际应缴纳的罚款金额为人民币77530元）.童莉、蔡少英非法获利25000元。案发后，童莉、蔡少英二人主动投案，分别退赃7500元，15000元。

长汀县人民检察院以童莉、蔡少英犯盗窃罪提起公诉，法院以破坏计算机信息系统罪判处二被告人有期徒刑三年，缓刑四年。

案例述评：本案应定性为招摇撞骗案，非破坏计算机信息系统案。行为人主要是盗用交警大队干警用户名、密码的方式进入龙岩市公安局道路交通违法信息管理系统，对已经录入系统的本地电子监控发现的车辆违章行为进行处理操作。事实上，不少地方的交警部门，采取不罚款不扣分的方式删除车辆在本地的违章记录的事情比较常见。行为人进行的处理操作，就是看到其他有权进行处罚的干警进行类似的操作而如法炮制的，并以此为个人创收。行为人冒用他人的用户名和密码进入后，在操作界面对违章车辆的违章行为进行处理，实质就是无权处理车辆违章行为的行为人假冒有处理权限的干警名义对违章车辆的违章行为进行处理，行为人每次处理车辆违章行为后，电脑系统记录了是被冒用者的用户名进行处理的。行为人冒用有处理权限干警的名义对违章车辆的违章行为进行处理操作，并没有破坏计算机系统，根本就谈不上造成后果严重的结果，所以不构成破坏计算机信息系统罪。

行为人对内采取假冒他人名义对违章车辆的违章行为进行处理，不收罚款不扣分，并删除了违章记录，对外谎称可以不扣分少交罚款进行所谓的内部处理，并以此向违章车辆的车主收费，其行为符合招摇撞骗罪的构成要件，应以招摇撞骗罪进行定罪处罚。

十二、《刑事审判参考》第784号孙小虎破坏计算机信息系统案

孙小虎案发前系泗洪县交警大队六中队协管员，负责六中队的内勤工作，六中队为其单独配备一台内网电脑（IP地址为10.38.84.2），其在电脑上设置了开机密码。2011年4月1日至15日，孙小虎采取盗用民警盛斯利等人的用户名和密码的方式，在接受他人请托、收受他人钱财后，多次登录公安交通管理综合应用平台，非法删除车辆违章数据1156条，非法收受人民币（以下币种同）24000余元。2011年4月15日下午宿迁市公安交通警察大队违法系统管理员对交通管理综合应用平台巡查时，发现平台信息变更异常，经系统操作日志核查，发现IP地址为10.38.84.2计算机使用者涉嫌盗用他人用户名和密码，违规处理电子监控违法信息，累计1156条，涉案金额为14.425万元，遂建议泗洪县公安局立案调查。泗洪县公安局立案调查。泗洪县于当日将孙小虎抓获。

泗洪县人民检察院以孙小虎犯破坏计算机信息系统罪提起公诉，法院以同罪名判处孙小虎有期徒刑三年六个月。

案例述评：应定性为招摇撞骗案，理由同上，不再赘述。

十三、《刑事审判参考》第795号陈某盗窃案

2008年4月15日，深圳腾讯公司委托某市某公司生产QQ密保卡。生产过程中有一批密保卡因损坏需要重新进行制作，某公司遂将该批官密保卡的数据通过内网上传至本公司服务器的共享文档。由于文件没有加密，某公司的普通操作员通过生产车间的电脑就可以进入内部网络查看QQ密保卡数据。陈某发现这一漏洞后，第二天携带一张闪存卡及转换器来到生产车间，趁他人不注意时利用其中的一台多米诺2号喷码机登录到该公司的服务器，并将需要重新制作的密保卡数据复制到其携带的闪存卡上，所涉QQ密保卡卡面金额人民币49140元。此后，陈某辞职回到老家，并于5月5日至6月19日期间，利用其复制的QQ密保卡数据为其本人及朋友的QQ账户进行充值，累计充值金额为5030元。6月2日，腾讯公司接到游戏玩家的投诉称所购Q币充值卡余额为零。警方指到报警后，于6月19日将陈某抓获归案。

某市第三市区人民检察院以被告人陈某犯盗窃罪提起公诉，法院以被告人陈某犯盗窃罪判处有期徒刑一年六个月，罚金三千元。

案例述评：本案应定性为诈骗罪，而非盗窃罪。陈某只是复制了QQ密保卡数据，相关的数据仍然被加工单位加工成可供市场出售的QQ密保卡。只要市场上出售的QQ密保卡被游戏玩家买下，并且赶在陈某将该QQ密保卡相关数据进行充值之前进行充值，玩家就能实现正常充值，且充值后陈某手中没有充值的QQ密保卡对应的数据也就失效了。只有当陈某将QQ密保卡的数据先进行充值后，玩家买下QQ密保卡后再充值时，QQ密保卡的余额才为零，不能实现正常充值。

陈某只有秘密复制行为，并不是秘密窃取行为。因为秘密窃取后，相关的数据就不会存在于加工单位的电脑中了，也就不可能再被制成QQ密保卡了。腾讯公司充值中心的充值程序是正常的，体现了腾讯公司的意志，每次充值都是经过腾讯公司的验证之后，QQ密保卡的价值才能兑现，并且是由腾讯公司为充值的QQ账号划入相应的QQ币，所以即使获得充值卡相关数据，如果没有经过腾讯公司的充值程序验证通过，那么相关的充值卡数据也是无法实现其价值的。陈某虚构自己花钱购买充值卡的事实，隐瞒充值卡相关数据是秘密复制而来的真相，通过了腾讯公司充值中心的充值程序的验证，使得腾讯公司上当受骗而获得腾讯公司交付的财物，应当构成诈骗罪。

十四、《高法公报案例》河南省郑州市金水区人民检察院诉杨志成盗窃案

VIP积分卡系统程序属于郑州丹尼斯有限公司的内部程序。顾客向郑州丹尼斯有限公司团购部购买VIP积分卡时，由团购部向该公司财务部提出申请，财务部将空白的VIP积分卡充值后向顾客发行。杨志成原系郑州丹尼斯公司人民路店2号馆电脑员，主要负责电脑维护、收款机维护及进销存系统维护等工作。杨志成所在的电脑室隶属于郑州丹尼斯有限公司信息研究开发中心，作为郑州丹尼斯有限公司VIP积分卡系统程序的研究、开发部门，该中心及其下属电脑馆的工作人员虽有机会接触到VIP积分卡充值系统程序，但按照公司规定，不准私自破译密码进入该程序，亦不具有管理或者控制公司财物的职权。2006年10月份以来，杨志成利用管理、维护公司电脑的工作便利，以破译程序软件的手段，进入郑州丹尼斯百货有限公司的VIP积分充值系统，将作废的VIP积分卡激活并重新充值后用于个人消费共计8.5万元。杨志成案发后已经退还郑州丹尼斯有限公司赃款赃物合计11万余元。

郑州市金水区人民检察院以盗窃罪提起公诉，法院以盗窃罪判处被告人杨志成有期徒刑十年，并处罚金10000元。

案例述评：本案应定性为诈骗案，而不是盗窃案。杨志成破译了密码后，非法进入VIP积分卡系统的操作界面，对已经作废的VIP积分卡重新充值激活后用于个人消费。这一行为通常只能由具有操作权限的工作人员进行，充值激活操作之前，VIP积分卡持有人必须首先向郑州丹尼斯有限公司交纳相关的费用。杨志成冒充有操作权的工作人员，在没有交纳费用的情况下，将作废的VIP积分卡进行充值，就是无中生有虚构交费事实的行为。杨志成持卡在公司下属的百货公司购买货物，百货公司的工作人员从杨志成持有的VIP积分卡中扣除积分后，同意杨志成将货物提走。此过程是将虚假积分兑现为财物，工作人员对积分是虚假的事实并不知情，同意扣除积分后让杨志成拿走财物，就是上当受骗。

积分数字本身没有意义，其价值只有购买货物或者提取现金时才能体现。虚假的充值积分要兑现为财物，必须经过公司工作人员同意才有可能，因此，本案杨志成获得财物不是秘密窃取，而是被害人上当受骗同意后交付的结果，故不属于盗窃案而是诈骗案。

十五、《高法公报案例》上海市静安区人民检察院诉朱建勇故意毁坏财物案

2002年4月29日至5月10日，朱建勇利用事先获悉的账号和密码，侵入被害人陆正辉、赵佩花夫妇在证券营业部开设的股票交易账户，然后篡改了密码，并使用陆、赵夫妇的资金和股票，采取高进低出的方法进行股票交易。5月16日，朱建勇再次作案时被当场发现。按照股票成交平均价计算，用首次作案时该账户内的股票与资金余额，减去案发时留有的股票与资金余额，朱建勇共给陆、赵夫妇的账户造成资金损失19.7万余元。朱建勇被发现后，立即如实供认了全部事实，并赔偿了陆、赵夫妇的经济损失。

上海市静安区人民检察院以朱建勇犯故意毁坏财物罪提起公诉，法院以被告人朱建勇犯故意毁坏财物罪判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年。

案例述评：本案不构成犯罪，朱建勇只需要承担民事赔偿责任。理由与上述《刑事审判参考》第325号钱炳良盗窃案相同。需要补充的是：本案被定性为故意毁坏财物案，所谓毁坏，是指毁灭、损害财物的价值和使用价值，然而事实上本案中的股票本身的价值只是发生了转移，被害人的股票被低价出售是受损失了，但是购买此股票的人却获利了，因此财物本身的价值并没有毁灭，也没有受损害，而只是发生了转移，与故意毁坏财物罪的构成要件完全不同。

十六、《高法公报案例》南京市玄武区人民检察院诉余刚等四人盗窃案

2004年2月，被告人唐君与被告人余刚合谋，由余刚负责编写病毒程序交给唐君，唐君负责传播病毒程序截取他人的网上银行账号和密码，将他人的存款转入余刚在浙江省宁波市工商银行以“周忠舫”假名开设的账户；余刚从假账户提出款后，二人平分。余刚按照约定将编写好的“木马”病毒程序交给唐君后，唐君又与被告人贺斌约定：由贺斌把“木马”病毒程序捆绑在多个网站上进行传播，将截取他人的网上银行账户和密码交给唐君，窃取他人网上银行存款后，二人按四六分成。

2004年4月21日、22日，被告人余刚、唐君、贺斌采用上述作案手段，先后四次将中国工商银行九江市分行储户应怡红的存款17400元转入“周忠舫”账户。余刚从“周忠舫”账户内提取款11860元，按约定的平分比例留下5390元，给唐君转汇5930元。唐君按四六分成比例留下2372元后，给贺斌汇款3558元。4月26日下午，应怡红在中国工商银行九江分行浔阳大道储蓄所存款时，发现自己账户内的17400元存款被盗，立即报案。九江市公安局从“周忠舫”账户内追回应怡红的存款5540元。

南京市玄武区人民检察院以盗窃罪提起公诉，法院以盗窃罪作出判决。

案例述评：对于截取他人网上银行账号和密码并使用的情形，若网上银行账户是对应了信用卡的，应适用《刑法》第一百九十六条第三款之规定，认定为盗窃罪，若网上银行账户对应了存折的，就应认定为诈骗罪。余刚等人只是采取了秘密窃取的手段获取他人账号和密码，然后冒充他人进入其网上银行账户，在账户中进一步冒充账户主人向银行发出转账请求，将账户中的资金转入以“周忠舫”名义开设的账户，从而使账户主人受到财产损失。这中间，实际控制被害人账户的银行是全程参与了被害人账户中资金的转移，因银行的转账程序真实地代表了银行管理者的意志。行为人隐瞒了自己不是账户主人的真相，向银行提出转账的请求，银行接受了请求就是上当受骗，且是典型的三角诈骗，尽管最终的损失并不是银行，但是无法否认银行受骗上当的事实，应认定为诈骗案。只有在法律拟制的情形下，才适用《刑法》第一百九十六条第三款认定为盗窃案。

十七、《高法公报案例》上海市黄浦区人民检察院诉孟动、何立康网络盗窃案

被害单位茂立公司通过与腾讯科技（北京）有限公司（以下简称腾讯公司）、广州网易计算机系统有限公司（以下简称网易公司）签订合同，成为腾讯在线Q币以及网易一卡通在上海地区网上销售的代理商。

2005年6-7月间，被告人孟动通过互联网，在广州市利用黑客程序窃得茂立公司登录腾讯、网易在线充值系统使用的账号和密码。同年7月22日下午，孟动通过网上聊天方式与被告人何立康取得联系，向何立康提供了上述所窃账号和密码，二人预谋入侵茂立公司的在线充值系统，窃取Q币和游戏点卡后在网上低价抛售。

2005年7月22日18时许32分至次日10时52分，何立康陆续从茂立公司的账户为自己及朋友的QQ号充入数量不等的Q币。自2005年7月23日0时25分至4时07分，何立康还陆续从茂立公司的账户窃取价值人民币1079.5元的游戏卡50点134张，100点60张。以上二被告人盗窃Q币17279个，价值人民币13304.83元。连同被盗的游戏点卡，茂立公司全计损失价值人民币14384.33元。

上海市黄浦区人民检察院以盗窃罪提起公诉，法院以盗窃罪判处两被告人。

案例述评：本案应定诈骗案，而非盗窃案。因为孟动、何立康是窃取了茂立公司登录腾讯、网易在线充值系统使用的账号和密码而进入腾讯、网易在线充值系统的。进入系统后，何立康是假冒茂立公司有权操作人员进行了常规的充值操作，即对特定的QQ号进行充Q币操作或游戏点卡操作，因充值操作程序是腾讯公司、网易公司设计和正常运行的，而孟动、何立康并没有破坏此充值系统程序，只是利用了此充值系统程序对特定的一些QQ号进行充值。在此过程中，代表腾讯和网易公司意志的充值程序运行是正常的。这就意味着孟动、何立康的所有在线充值操作，腾讯公司和网易公司都是全程参与和掌握的，对于具体管理茂立公司QQ币的腾讯公司和茂立公司游戏点卡的网易公司而言，这些QQ币和游戏点卡被行为人充值的事实都在其掌握中，并无秘密可言。行为人进入系统后，以茂立公司的名义发出充值请求，代表腾讯公司、网易公司意志的在线充值系统不知道请求是非法的，从而受骗接受请求并同意充值，同样是三角诈骗的情形，故本案应认定为诈骗案而非盗窃案。

十八、《高法公报案例》江苏省无锡市滨湖区人民检察院诉马志松等破坏计算机信息系统案

2007年9月底至11月中旬，马志松、彭旭、马志强、柳绪刚、唐嵩钧、补勇合谋盗取互联网用户的网络游戏账户信息，其利用域名服务器劫持程序攻击劫持了上海市、重庆市、扬州市等10余个省市共计27台域名服务器，造成互联网用户在访问腾讯公司迷你网主页时，被错误指向到马志松等人事先设置于无锡市的携带17种网络游戏木马的服务器上，从而被感染木马病毒。因马志松等人的攻击劫持行为，腾讯公司被迫暂时关闭其迷你网首页，致使腾讯公司迷你网及QQ客户端的计算机信息系统不能正常运行，由此造成腾讯公司直接经济损失达人民币10万余元。

案例述评：就本案公开的事实来看，不足以认定构成破坏计算机信息系统罪。本案中马志松等人采取的手段是通过劫持域名服务器和虚设腾讯公司迷你网主页，使得QQ用户在访问虚假的腾讯公司迷你网主页时，感染网络游戏木马病毒。网络游戏木马病毒是一种远程监控软件，用于搜集用户的上网信息及健盘操作，并进行远程传送。以此达到盗取QQ用户网络游戏账号信息的目的。通常情况下，盗取网络游戏账号后一般都是出售账号中虚拟财产和游戏装备牟取利益。

马志松等人利用域名服务器劫持程序，劫持了全国各地27台域名服务器。不过，对每台被劫持的服务器只产生极其有限的干扰，就是仅对互联网用户请求指向腾讯公司迷你网主页时进行了干扰，使得该特定的请求指向被改变。相比域名服务器日常工作中解析的不计其数的网站和网页而言，本案的劫持程序对域名服务器的干扰只是唯一和个别的情形，干扰的程度和范围极为有限，故对于域名服务器而言，谈不上能够产生“后果严重”的结果。就QQ用户的客户端感染木马病毒而言，因为此种盗取网络游戏账号信息的木马病毒只是一种监控软件，通常都不破坏计算机信息系统，即使感染此种木马病毒也不会影响客户的计算机信息系统正常运转，同样谈不上产生“后果严重”的结果。所以，这个部分不构成破坏计算机信息系统罪。

起诉书中“有关腾讯公司被迫关闭其迷你网主页，致使腾讯公司迷你网及QQ客户端的计算机不能正常运行，由此造成腾讯公司直接经济损失达人民币100800元。”实际上，这一段话容易让人产生误解，就马志松等人的行为而言，根本不足以迫使腾讯公司关闭其迷你网主页，也不足以使QQ客户端的计算机不能正常运行。腾讯公司为了客户的利益主动关闭迷你网主页（自然带来QQ客户端的计算机不能正常运行）造成的经济损失，与马志松等人的行为仅有间接联系，没有直接联系，由此造成的经济损失，应由腾讯公司自行负责。实际上，即便不关闭，也可以采取其他措施保护被盗游戏账户主人的利益，例如只需要将所有账户信息的数据库及时进行备份即可。

综上所述，本案就已经公布的事实来看，还谈不上产生了“后果严重”的危害结果，马志松等人的行为尚不足以构成破坏计算机信息系统罪。

本案发生时，两高《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》尚未出台，依照《解释》第四条第二项按最宽松的标准认定，本案才能构成破坏计算机信息系统罪。另外，《刑法修正案七》亦未公布，也不能定非法获取公民个人信息罪。

十九、广东许霆案、云南何鹏案

广东许霆案发生的原因是ATM机的程序升级时存在程序瑕疵，但是，主要代表银行意志的银行服务器程序并没有任何问题，因此，尽管发生了取1000元只扣账1元的事实，但是ATM机仍然代表银行的意志。这种情形的发生，相当于二个错误的重叠。一个错误是许霆每次取款1000元或2000元，银行误认为每次都是取款一元或者二元，另一个错误就是银行同意取款一元或者二元后，实际支付时，ATM机又是支付了1000元或者2000元。何鹏案则是因为存放何鹏账户的数据库升级时，银行意外将何鹏账户中的10元存款充值为一百万元，结果何鹏是被“百万富翁”了，何鹏发现后，先后从多家银行多台ATM机上取款二百余次，共取出四十余万元。何鹏取款时，任何一台ATM机和任何一家银行的服务器都没有任何故障，对此是有银行记录可以证明的。

许霆、何鹏取出的每一笔钱，都是以自己的名义向银行提出请求的，并没有虚构事实，隐瞒真相的行为，银行是因自身的重大误解才同意取钱的。此种情形下，ATM机仍然是代表银行意志的，差错完全是银行单方面的原因造成的。许霆、何鹏向银行提出取款的请求，无论其账户中有没有这么多的存款，任何时候都是允许的和合法的。此案与上述第十个案例邓玮铭诈骗案中的事实完全不同。所谓的ATM机出现故障就相当于他人的房门没有上锁的观点，是不了解ATM机背后的事实真相而主观臆测的结果。有关电子代理人的观点，详情可参考本人在网上发表的《关于ATM机法律争议的全新解读》一文。

二十、浙江吴英、湖南曾成杰集资诈骗案

浙江的吴英案，湖南曾成杰案等等，其逻辑结构是：一、认定行为人具有非法占有目的；二、否定是单位犯罪；三是判处死刑。这里，第一步认定非法占有目的的法律依据，就是最高人民法院2010年12月13日公布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（一）项：“集资后不用于生产经营或者用于集资经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款无法返还的”.此项规定的前身是《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中的“明知没有归还能力而大量骗取资金的”.

研究发现最高人民法院司法解释的上述条文及其前身，存在着调研不足的致命缺陷。据此认定吴英、曾成杰具有非法占有的目的属于事实认定错误，死刑判决引发广泛争议是事出有因，值得重新检讨。理由请参考本人在网上发的《从实例角度论非法吸收公众存款案的三大陷阱》一文。