孙国祥，1956年生，江苏省张家港市人。1982年毕业于西南政法大学，获法学学士学位，1986年毕业于中国人民大学，获法学硕士学位。现为南京大学经济刑法研究所所长、南京大学法学院教授，博士生导师。兼任中华全国律协刑事业务委员会委员，中国刑法学研究会理事，江苏省法学会刑法学研究会会长。 江苏高的律师事务所律师。

▍文 孙国祥

▍单位 南京大学法学院

▍江苏律协

几经修改，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过了《刑法修正案（九）》（以下简称“刑九”），不仅涉及到刑法分则的修改与补充，同时也包含有刑法总则的修正，结合1997年修正后的刑法实施以来的历次修正，我们不难从其丰富内容中感受我国近年来刑事立法犯罪化和趋重化的两大发展趋势。

一是犯罪化节奏加快。立法上的犯罪化，指通过刑事立法手段将本来不属于犯罪的行为，赋予刑罚的法律效果。犯罪化有两种基本途径：

（1）直接增加新的罪名。本次“刑（九）”直接增加了20个新罪名。包括使用虚假身份证件、盗用身份证件罪，组织考试作弊罪编造、故意传播虚假信息罪，虚假诉讼罪，泄露案件信息罪，披露、报道不应公开的案件信息罪，对有影响力的人行贿罪等。

（2）扩大既有罪名的涵摄范围。扩大既有罪名的涵摄范围，又有不同的方法，一是增加行为的态样。二是扩大行为的作用对象；三是扩大后果范围。四是扩大犯罪主体范围。五是删除构罪的一些前置性要件。

二是刑罚的趋重化。虽然“刑（九）”将9个罪名中的死刑予以废除，以死刑重刑主义有所消解。但其他刑罚有所加重。立法通过多种方法实现对刑罚的加重。

（1）增加了财产刑的适用范围。如“刑（九）”通过第47条、48条和49条分别在对单位行贿罪、介绍贿赂罪和单位行贿罪的法定刑中增加了罚金刑。

（2）通过增加犯罪的加重情节提升最高刑。如强制猥亵罪、强制侮辱妇女罪在加重情节中增加了有“其他恶劣情节的”。

（3）增加从重处罚情节。刑法第277条第5款明确规定对袭警行为从重处罚。

（4）明确牵连犯的数罪并罚。将原来规定的组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女、诈骗财物，依照强奸罪和诈骗罪定罪处罚的规定，修改为数罪并罚。

犯罪化代表扩张刑法干预的扩张主义的刑事政策方向，重刑化反映了刑罚一般预防主义的立法思维。本次刑法修正前后，如果看待刑法修正案这一立法趋势，理论界有不同的观点。许多学者反对现阶段刑法的犯罪化和重刑化。认为近年来刑事立法对于诸多新罪的增设采取的是强拉硬拽式的犯罪化的做法，公民权利在刑事立法的扩张中被不断克减。因此，呼吁应当停止当前的犯罪化刑事立法。同时，认为死刑罪名仍然较多，自由刑整体偏重，本来就不“谦抑”，如何反其道而行之，加重刑罚？

这些反思及批判性思考固然可贵，但本文认为，中国当下并没有失去了犯罪化的合理性和实质的合法性，刑罚趋重化也不能一概而论地认为背离了刑法的“谦抑性”。

首先，刑事立法的完善是一个过程。改革开放以来，伴随着刑法从无到有，从不完善到初步完善的发展过程，刑事立法基本上表现为单向性的犯罪化历程。这种犯罪化的进程具有一定的合理性：其一，中国刑事立法起步较晚，犯罪化历程无法一蹴而就，需要经历逐步完善过程。其二，中国社会的剧烈转型，传统的秩序维护规范正在退出，或者因为弱化而面对新类型的侵害法益行为力有未逮，刑法必须回应这种新的挑战，创新刑法规范予以介入，客观上需要将一些行为犯罪化。其三，刑法的目的源于生活需要，而不是为了自身的稳定。反对犯罪化的理论维度是单一的，忽视了犯罪化的现代社会价值。人们当然向往没有犯罪的社会，但社会无情的现实时刻警醒我们，那是未来的愿景（一个未必能够实现的愿景），将愿景作为现实，无疑是超越，对正在走向刑法现代化的中国来说，其后果常常是欲速则不达，甚至事与愿违。实际上，如果就刑事立法的谦抑性而言，我国刑法恐怕是世界上最谦抑性的国家之一，因为在我国，定性加定量的入罪标准，已经过滤了大量的所谓一般的违法行为。所以，正确的选择恐怕不是停止犯罪化，而是在人权保障与社会保护中寻求一种动态性的平衡。针对社会发展中出现的一些新的犯罪情况，及时充实刑法以严密法网，是现实需要的反映，总体上应该肯定。

其次，刑罚量的供应受制于社会本身的发展和需要。相对于以往刑罚过于专注于报应，刑罚结构需要进一步优化，死刑罪名仍应当逐步减少。我国有着重刑主义的传统，因此，今天应该更多地关注轻刑化、非刑罚化。说刑法是一种恶，主要是从刑法限制人的自由，刑罚使人痛苦而言的。这是刑罚饱受诟病的归因。但这种归因是错误的。如果说刑罚是一种恶，那所有的公权力都可能是限制自由的，因而都可能是恶。刑法既然是善良人的大宪章，为什么它总与恶联系在一起呢？善恶观是相对的，给一个饥饿的乞丐资助是善，但何尝不是恶，因为，间接鼓励他不劳而获。相对于以往刑罚过于专注于报应，提倡轻刑化有必要，但也绝不是越轻越好。我国现行刑法整体偏重也有一定的合理性，正如学者所指出，“轻刑化是历史发展的必然趋势的结论，并不意味着任何时代、任何条件下刑罚都越轻越好，不意味着可以超越时代实行轻刑化。因为刑罚是应当严厉还是应当轻缓取决于时代的平均价值观念、取决于国情、取决于本国人民群众的物质、精神生活水平。”[1]刑罚的供应量必须足以实现其惩治犯罪、保障法益的基本需求。宽严相济刑事政策不是运动式的从“宽”，也不是没有区别的从“宽”，也不是一律从“宽”，更不是没有底线的从“宽”。片面、过度轻刑化而必然导致刑罚供应不足，从而削弱法益保护的力度。过度轻刑化，违背了刑法的罪刑相当原则，降低了刑罚的威慑力，成为司法不公的渊薮。哈耶克曾说过：“放弃或者忽视惩罚性公正，这种做法本身就是不公正，而且等于二次分配上的不公正。因此，如果不以公正的暴力去对抗不公正的暴力，不去惩罚各种为恶，就意味着纵容不正义的暴力和帮助为恶，也就等于允许恶人谋取不成比例的利益和伤害好人。”[2]事实上，刑罚的趋重化不是中国独有的现象，综观国外刑法，在遏制社会风险和被害人保护的双重压力下的推进下，刑罚处罚的“重罚化”与国际上刑法“轻刑化”的趋势是如影如形的。[3]“乱世用重典”仍然是立法的指导思想。尽管有学者不遗余力倡导刑法的“柔性”和“宽容”，但“温柔”并不是刑法的固有的“性情”，某种对象既然为刑法规制，必要的惩罚是犯罪的当然后果。

由此观之，立法上的犯罪化是一个永无止境的立法实践活动，趋重化也是宽严相济刑事政策中的“严”的体现。谦抑性的诉求绝不是停止犯罪化，因为停止犯罪化，就无法有效发挥刑法社会利益的保护机能，不但有取消整个刑法正当性的危险，而且也是一种集体不负责任的表现。那种要求停止犯罪化的主张一定程度上是刑法虚无主义表征，殊不可取。单向度的轻刑化也会削弱刑法的规制力度。

当然，如果刑法大规模的、超常规的犯罪化也带来了过剩之危险，犯罪化中一些罪名和罪状设置已经有过度干预之端倪，刑法万能主义的思维同样需要警惕。犯罪化和趋重化必须考虑可能产生的积极与消极作用进行预测。犯罪化的同时，应认真评估在刑法领域中，是否存在过剩的、不合时宜的规定，趋重化的同时应当贯彻宽严相济的精神。社会应对社会危害行为的手段应该是多元的，通过刑法达到维护社会秩序有效但有限，及时加以除罪化。未来刑法的发展，应在犯罪化与非犯罪化、重刑化和轻刑化交替出现中平稳而不是激进前行。

注释

[1]张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2003年版，第98页。

[2]弗里德里希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书社1997年版，第251页。

[3] [日]西原春夫：“日本刑法与中国刑法的本质差别”，黎宏译，载赵秉志主编：《刑法评论》（第7辑），法律出版社2005年版，第123页。