高法大法官胡云腾深度解读刑（九）

备受关注的《中华人民共和国刑法修正案（九）》（下称《刑法修正案（九）》）终于出台了，这是我国刑法发展完善过程中的一件大事。《刑法修正案（九）》共52个条文，是1997年《刑法》施行以来条文最多的修正案。其中，为《刑法》新增15个条文，另在原条文中新增八款，删除原条文中的两款，对33个条文作出修改。从范围看，本次修正涉及面相当广泛，尤其对《刑法》分则的修改力度很大。从内容看，本次修正针对我国当前经济社会发展和社会治安形势，对有关惩治恐怖主义、极端主义犯罪、网络犯罪、腐败犯罪、扰乱社会秩序犯罪等刑法规范作了大幅度修改完善，内容丰富且非常重要。从理论看，本次修正敢于突破传统刑法理论的条条框框，大胆进行制度创新，在立法理念、刑事政策、罪刑设置等方面有诸多创新，给人眼睛一亮、耳目一新之感。从实践看，本次修正坚持问题导向和改革精神，果断对一些长期困扰司法实践的敏感问题动手，充分体现了解决实践难题的责任担当，切实贯彻了全面深化改革和全面推进依法治国的精神。

刑法是国家的基本法律，依据刑法惩治预防犯罪是社会治理的重要一环。认真学习领会《刑法修正案（九）》，确保《刑法修正案（九）》全面正确实施，确保刑事审判职能充分有效发挥，是各级人民法院、广大刑事法官的重要职责使命。这里仅从《刑法修正案（九）》所体现的改革创新精神角度，谈几点学习体会。

一、《刑法修正案（九）》落实了党的十八届三中全会提出的逐步减少死刑适用罪名的要求

《刑法修正案（九）》是党中央提出“四个全面”战略布局后出台的第一个刑法修正案，是贯彻落实全面推进依法治国的重要刑事法律文件。党的十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称“三中全会决定”）提出了336项深化改革任务，其中有20多项属于法治改革举措。党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称“四中全会决定”）系统部署了190项法治改革任务，明确提出全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家；要“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系”。刑法作为支撑我国社会主义法律体系架构的基本大法之一，必然要适应党和国家事业发展的新要求、经济社会发展的新形势、人民群众对于公平正义的新期待，适时加以修改完善，以更加有效地惩治和预防犯罪，切实维护国家安全、社会秩序和人民权益。从此意义上说，《刑法修正案（九）》的制定非常必要、非常及时，是贯彻落实两个决定、完善社会主义法律体系的重要成果，对于保障、促进“四个全面”战略布局的落实具有重大现实意义和深远历史意义。

《刑法修正案（九）》对三中全会精神的贯彻，主要体现在减少死刑罪名的修改上。保留死刑但严格控制和慎重适用死刑，是我国长期以来一贯坚持的死刑政策。三中全会决定提出要“逐步减少适用死刑罪名”，在党中央的重要文件中明确提出要减少死刑罪名，这在我们党的历史上是第一次。为落实这项改革要求，《刑法修正案（九）》取消了9个罪名的死刑配置，分别为走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，伪造货币罪，集资诈骗罪，组织卖淫罪，强迫卖淫罪，阻碍执行军事职务罪，战时造谣惑众罪。9个罪名约占原有55个死刑罪名总数的16.3%，在进一步贯彻严格控制死刑政策的道路上又迈出了一大步。

逐步减少死刑罪名，严格控制死刑适用，既符合宪法有关“国家尊重和保障人权”的规定和三中、四中全会决定提出的加强人权司法保障的要求，有助于彰显国家对生命至高无上价值的尊重，也符合联合国《公民权利和政治权利国际公约》第六条第二款规定的“在未废除死刑的国家，死刑只能是作为对最严重罪行的惩罚”的精神，进一步向国际社会宣示我国致力于从立法上严格控制死刑、逐步减少死刑的态度，有助于推进我国的刑事立法与司法标准的现代化和轻缓化，加强我国同其他废除死刑国家和地区在人权领域进行平等互利的交流与合作。

需要指出的是，在《刑法修正案（九）》起草过程中，对于是否应当取消走私武器、弹药，走私核材料，集资诈骗，强迫卖淫等罪名的死刑，曾有过激烈争论。有的部门和群体强烈要求保留有关罪名的死刑，他们或者认为取消死刑的时机尚不成熟，担心一旦取消死刑，这类犯罪会增多，对某些群体保护的力度会下降；或者认为取消这些犯罪的死刑会严重影响刑罚公正，导致量刑失衡。尽管存在激烈争论，立法机关在广泛听取意见、认真调查研究、科学审慎论证后，最终还是取消了包括上述罪名在内的9个罪名的死刑。笔者认为，如果立法机关没有贯彻三中全会要求的坚决态度和担当精神，就很难想象在《刑法修正案（八）》取消13个罪名死刑之后，时隔不久又能一次性取消这么多的死刑罪名。为此，我们应当为立法机关、为《刑法修正案（九）》点赞。

尤为值得注意的是，与《刑法修正案（八）》不同，本次取消的9个死刑罪名已不限于非暴力性犯罪，有少数已涉及暴力性犯罪，如强迫卖淫罪和阻碍执行军事职务罪，这是颇具创新意义的。理论界在讨论减少死刑的路径时，多数主张目前应首先致力于削减非暴力犯罪的死刑，而后再视情况取消暴力性犯罪的死刑。《刑法修正案（九）》对取消强迫卖淫罪和阻碍执行军事职务罪的死刑，实际标志着我国死刑罪名减少已进入新阶段，即废除暴力性犯罪死刑的新阶段。实践证明，在经济持续发展、社会稳定和谐的大背景下，适时取消一些暴力性犯罪的死刑配置，并不会影响社会秩序稳定。取消死刑后，有关犯罪的法定最高刑是无期徒刑，随着无期徒刑实际执行刑期的延长和减刑、假释的严格规范，仍能够收到严厉惩治、有效威慑之效。

二、《刑法修正案（九）》贯彻了党的十八届四中全会决定提出的刑法改革要求

四中全会决定对完善刑事立法提出了一系列要求，有关要求在《刑法修正案（九）》中得到了充分贯彻，主要表现在以下几个方面：

（一）贯彻维护司法权威的要求

四中全会决定指出：“完善惩戒妨碍司法机关依法行使职权、拒不执行生效裁判和决定、藐视法庭权威等违法犯罪行为的法律规定。”为此，《刑法修正案（九）》作了两个方面的重要修改：

1．完善扰乱法庭秩序罪。当前，实践中出现一些诉讼参与人和旁听人员无视法庭权威、不遵守法庭秩序、甚至打砸抢占法庭、在法庭上行凶伤人杀人等现象。鉴于此种实际情况，《刑法修正案（九）》第三十七条对扰乱法庭秩序罪作了必要完善，将以下三种行为增加纳入《刑法》规制范围：一是殴打诉讼参与人的（原《刑法》第三百零九条只规定了“殴打司法工作人员”）；二是侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序；三是有毁坏法庭设施，抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序行为，情节严重的。针对实践问题，对扰乱法庭秩序罪作出上述完善，对于有效维护法庭安全和秩序，维护法庭和司法权威，维护法治尊严，具有重大现实意义。

需要说明的是，在起草过程中，有的人提出本条修改旨在针对某些特定的出庭人员，这是没有根据的臆想和曲解。法庭是诉讼参与人讲理的地方，惩治扰乱法庭秩序、维护法庭权威只会有利于诉讼参与人行使诉讼权利，只会有利于诉讼参与人所讲的道理更好地被人听清、被人接受。从历史经验看，越是法庭权威高的地方，诉讼参与人的地位才越高，诉讼权利才越能得到保障。从实践看，相对于法官、检察官而言，律师往往更容易成为扰乱法庭秩序行为的受害者，因为律师总是千方百计为一方当事人说话，免不了会触怒对方当事人。有些对方当事人眼见要输了官司，便迁怒于律师，甚至对律师大打出手，很多律师正是因为法庭的有力保护才得以安全退庭。因此，法庭越有权威、越有秩序，诉讼参与人、特别是出庭律师的人身安全才越有保障。

遗憾的是，由于修法过程中的误解乃至杂音较多，本次修改还有不到位之处，需要进一步总结经验，继续完善。比如，四中全会决定提出的是“藐视法庭权威”，而扰乱法庭秩序固然是藐视法庭权威的重要表现，但并不当然包括各类藐视法庭权威行为。同时，对于发生在法官眼皮底下甚至直接针对法官实施的藐视法庭权威行为，也没有必要交给公安机关侦查、检察机关起诉，而由法官直接判决更符合逻辑和实际。特别是，目前各级法院已经建成了数字化法庭，可以做到开庭时全程录音录像，任何藐视法庭权威行为都会有录像记录在案，根本不需要侦查机关侦查、检察机关起诉，由法官对藐视法庭权威的行为当庭裁判定罪，不会导致法官滥用职权，更不可能制造冤假错案。因此，如果在修改过程中能够大胆借鉴其他国家的普遍做法，直接按照四中全会决定表述将扰乱法庭秩序罪修改为“藐视法庭罪”或者“藐视法庭权威罪”，将常见、严重的藐视法庭权威的行为纳入刑法规制的范围，规定对本罪可处管制、拘役或者一年以下有期徒刑的刑罚，由法官根据藐视法庭行为的情节直接裁决，效果会更好，更有利于树立法治、法律、司法、法院和法官的权威，保障诉讼参与人特别是律师的诉权和人权，维护良好的法庭秩序。

2．完善拒不执行判决、裁定罪。为了解决长期以来存在的执行难问题，加大对“老赖”的打击力度，确保人民法院裁判得到有效执行，确保胜诉当事人的权益得以切实维护，《刑法修正案（九）》第三十九条对拒不执行判决、裁定罪作了两方面重要修改：一是增设了“情节特别严重”的量刑档次，将本罪的最高刑由三年有期徒刑提高到七年。随着经济社会发展，实践中民事、行政案件的诉争金额越来越高，动辄上亿元甚至数十亿元，拒不执行此类案件的生效裁判，给权利人造成的损害，乃至对社会秩序的潜在威胁，无疑是十分严重的。适应形势发展，提高本罪的法定刑，能够更好体现罪责刑相适应刑法原则，更加有力、有效地惩治、震慑抗拒执行的被执行人。二是将本罪的主体由自然人扩大到单位。规定单位犯拒不执行判决、裁定罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚。这一修改极具针对性。实践中的“老赖”，不少是公司、企业、事业单位甚至团体、机关，而且越是单位，对抗执行的“能量”往往越大，将单位增加规定为本罪的主体，能够给那些负有执行义务的单位以极大的威慑和警示，同时也能为惩治单位抗拒执行提供法律利器。

值得一提的是，在修法过程中，有关方面鉴于拒不执行判决、裁定刑事案件移送难、立案难的实践问题，曾建议将本罪明确为可自诉犯罪，即在有关司法机关对追究被执行人刑事责任不积极、不作为的情况下，给申请执行人开辟一个特殊的救济渠道，赋予其直接向人民法院提起刑事自诉权利，以为其提供一个更加有效、顺畅的维权途径。笔者认为，这个意见值得进一步考虑和研究，如果能作出这样的修改，则能为破解执行难现象普遍、问题严重，而拒不执行判决、裁定罪名适用率却很低的“怪相”提供有效手段，将来再次修改《刑法》时不妨在这个问题上也作一些突破。对此，司法解释已经先行作了尝试。2015年7月20日最高人民法院发布的《关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“申请执行人有证据证明同时具有下列情形，人民法院认为符合《刑事诉讼法》第二百零四条第三项规定的，以自诉案件立案审理：（一）负有执行义务的人拒不执行判决、裁定，侵犯了申请执行人的人身、财产权利，应当依法追究刑事责任的；（二）申请执行人曾经提出控告，而公安机关或者人民检察院对负有执行义务的人不予追究刑事责任的。”司法解释的施行情况，可以为将来的修法积累实践经验。

（二）贯彻从严惩治腐败犯罪的要求

四中全会决定指出，要“加快推进反腐败国家立法，完善惩治和预防腐败体系，形成不敢腐、不能腐、不想腐的有效机制，坚决遏制和预防腐败现象。完善惩治贪污贿赂犯罪法律制度，把贿赂犯罪对象由财物扩大为财物和其他财产性利益”。决定还提出了从严治党、党规党纪严于国家法律等重要观点。《刑法修正案（九）》切实贯彻了中央依法严厉惩治贪腐和全面从严治党的要求，回应了人民群众的期待和呼声。

1.修改了贪污、受贿犯罪的定罪量刑标准。《刑法修正案（九）》第四十四条作了一个十分具有创新意义的规定，即将原来的对贪污、受贿犯罪定罪量刑的刚性数额标准，调整为概括1．性的数额加情节的定罪量刑标准。随着社会经济的发展，贪污、受贿犯罪的涉案数额越来越大，原先的固定数额标准所造成的量刑拉不开档次问题已经越来越突出，不适应反腐败斗争深入开展的实际需要；贪污罪与受贿罪的社会危害存在一定差异，贪污的危害主要取决于贪污数额，对受贿而言，不只受贿数额，是否利用职权为他人谋取利益、谋取多大利益、谋取的是正当利益还是不正当利益，也是衡量、判断其社会危害性程度所应考量的重要因素。将贪污、受贿犯罪的定罪量刑标准改为概括性的数额加情节模式，有助于更好落实罪责刑相适应原则，同时也为司法解释针对贪污、受贿危害性质的不同，就有关数额、情节制定有差别的认定标准提供了空间。

难能可贵的是，《刑法修正案（九）》对贪污、受贿罪定罪量刑标准的修改，是顶着巨大争议和冒着一定风险进行的。争议和风险主要来自两个方面：一方面，有人担心取消明确数额标准后，必然会提高贪污、受贿的入罪门槛，而这容易让人产生党和国家要放松打击腐败力度的误解；另一方面，对司法机关而言，立法取消贪污、受贿犯罪定罪量刑的数额标准后，为了确保法律统一实施、刑罚均衡适用，肯定还需要通过司法解释对法律规定的概括性的数额和情节的具体认定标准作出明确，而如果司法解释将入罪标准提高了，因此引发社会公众的广泛质疑，则将使司法机关面临“不能承受之重”的政治责任。所以，在改与不改、如何修改的问题上，很长一段时间争议很大。令人欣喜的是，在关键节点上，立法机关还是坚定了信心，顶住了压力，体现了担当。实践必将证明这是一个正确的、重大的抉择，对于更好实现量刑公正、严惩腐败必将发挥重要作用。

2．创造性地对贪污、受贿犯罪设立了终身监禁的规定。根据《刑法修正案（九）》第四十四条规定，犯贪污、受贿罪，数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别巨大损失，被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期二年执行期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。这是本次《刑法》修正的重大制度创新，兼顾了贯彻严格控制死刑政策与从严惩处腐败犯罪的两方面现实需要。一方面，贪污、受贿犯罪尽管危害严重，但毕竟属于经济性非暴力犯罪，应当更加严格地控制死刑适用；同时，近年来，随着“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”政策不断深入贯彻落实，从实践看，对贪污、受贿犯罪适用死刑事实上也得到了严格控制。而另一方面，目前贪污、受贿犯罪仍然高发、多发，特别是涉案数额持续攀升，上千万甚至过亿的案件屡见不鲜，又必须继续毫不动摇地坚持从严惩处的方针。为此，必须找到一个既能控制、减少死刑适用又能有效制裁、震慑腐败犯罪的替代性措施。终身监禁正是在这样一种现实背景下孕育的。这一制度的创设对于进一步贯彻死刑政策，有效落实从严惩治腐败犯罪的方针，具有重大意义。

3．加大了对行贿犯罪的惩治力度。长期以来，在惩治腐败犯罪中，一直存在重受贿轻行贿问题。一些办案机关为了顺利查证受贿犯罪，通常与行贿人作“辩诉交易”，以对行贿犯罪网开一面或者大幅宽大为交换条件，鼓励行贿人认罪和揭发受贿人犯罪，导致人民法院每年判处的行贿罪犯和受贿罪犯相差悬殊。行贿与受贿系对象犯，行贿是受贿的重要诱因，如不能使行贿罪受到应有法律制裁，就会让社会公众以及行贿人产生“行贿无罪”的错觉，行贿人就会有恃无恐甚至变本加厉，就不可能从源头上有效遏制受贿犯罪。有鉴于此，《刑法修正案（九）》从三个方面作出重要修改，强化了对行贿犯罪的打击。

一是为各类行贿犯罪普遍增设了罚金刑。从立法精神和实践需要看，毫无疑问，这一修改是要加重行贿人的刑事责任。但也有人担忧，实践中会不会出现悖离立法初衷的情况，即被用作以罚代刑。因为一旦规定罚金刑以后，对行贿人的刑罚种类更加多元，罚金可能成为实际适用率最高的刑种，自由刑适用的可能会更少。这样的担心是多余的。刑法规定的是“并处罚金”而非“并处或者单处罚金”，只要严格执法、公正司法，就不可能出现以罚代刑的情况。

二是限制了对主动交待行贿犯罪的从宽处罚幅度。将《刑法》第三百九十条第二款规定的“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”，修改为“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”。这主要是为了解决过去对行贿人从宽处理存在的无边、无度问题，防止再出现行贿几百万、几千万也未依法追诉的不正常情况。法律修改后，有关部门应当深入研究如何在查处受贿犯罪中摆脱对行贿人配合的过度依赖，如何更好利用现代科技手段侦查收集证据，以为确保依法追究行贿犯罪的同时，对受贿犯罪的打击力度、打击效果不受影响。

三是新增为利用影响力行贿罪。实践中，为谋取不正当利益，而向国家工作人员的近亲属、身边人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属、身边人行贿的现象客观存在，而且相当普遍、危害严重。将此类行为补充纳入《刑法》规制范围，对于严密刑事法网，彻底堵住行贿者的“生存、活动空间”，十分必要；同时，也有利于与《联合国反腐败公约》第18条要求缔约国将“影响力交易”行为入罪的要求进一步对接，更好地履行公约规定的缔约国义务。

（三）贯彻了打击虚假诉讼的要求

四中全会决定提出：“加大对虚假诉讼、恶意诉讼、无理缠诉行为的惩治力度。”这是决定在推进立案登记制、充分保障当事人诉权的基础上，为促进诚信诉讼、善意诉讼和理性诉讼而特别提出的要求，也是在全社会践行和培育社会主义核心价值观的必然要求，具有重大的现实意义。为落实这一要求，《刑法修正案（九）》第三十五条增加了虚假诉讼的规定。理解适用《刑法修正案（九）》这一规定，应注意以下几点：（1）《刑法修正案（九）》只是将虚假诉讼入罪，未将恶意诉讼、无理诉讼入罪，对这两种行为只能依法视情给予司法拘留、罚款等处理。（2）根据《刑法修正案（九）》的规定，只有“以捏造的事实提起民事诉讼的”，才有可能构成虚假诉讼罪。捏造是无中生有、凭空编造。如果纠纷客观存在，只是对部分事实、证据作隐瞒或者虚构的，或者滥用诉权、漫天要价的，都不是捏造，不能构成本罪。捏造的必须是民事诉讼领域的事实。在刑事诉讼、行政诉讼等领域也可能存在捏造事实的情况，对此，可以诬告陷害罪等论处，或者妨害诉讼活动处理。（3）虚假诉讼罪是结果犯，不是行为犯。不仅要有捏造事实提起民事诉讼的行为，还要有“妨害司法秩序或者严重侵犯他人合法权益”的后果。“妨害司法秩序”，主要是指无端挑起诉讼，导致司法机关多次进行审理，或者调查取证，耗费了大量司法资源，甚至导致人民法院作出错误裁判；“严重侵害他人合法权益”，一般是指造成对方当事人为了应诉而花费巨额诉讼费、律师费、鉴定费等，或者对方当事人因错误判决而造成生产经营困难、破产等。（4）根据《刑法修正案（九）》的规定，实施虚假诉讼行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。这里的“其他犯罪”，主要是指诈骗罪、贪污罪、职务侵占罪等。通过虚假诉讼侵财或者逃债的，不仅损害他人的财产所有权，还严重扰乱了司法秩序，因此，法律规定对此类行为要实行“从一重重处断”原则，这与通常的对牵连犯实行“从一重处断”的原则有所不同。（5）虚假诉讼既可能是一方当事人实施，也可能是双方当事人串通实施，极端情况下，还可能有司法工作人员参与其中。为从严惩治司法工作人员滥用职权，与当事人勾结，共同制造虚假诉讼的行为，《刑法修正案（九）》明确规定，司法工作人员利用职权，与他人共同实施虚假诉讼行为的，从重处罚，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。

（四）落实了严厉打击恐怖主义犯罪的要求

四中全会决定多次提及要打击恐怖主义和宗教极端势力，明确要求“贯彻落实总体国家安全观，加快国家安全法治建设，抓紧出台反恐怖等一批急需法律，推进公共安全法治化，构建国家安全法律制度体系”。近年来，恐怖袭击活动不时在一些公共场所出现，在新疆地区更是多发、频繁，严重危害人民群众人身财产安全和社会秩序稳定。基于严峻的反恐斗争形势，《刑法修正案（九）》的重点之一就是加大了对恐怖主义犯罪的惩罚力度。

1．一次性地增加了5个条文，将准备实施恐怖活动，宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动，利用极端主义煽动、胁迫群众破坏婚姻、司法、教育、社会管理等法律制度实施，强制他人在公共场所穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品亦纳入刑法规制范围。

2．完善了组织、领导、参加恐怖活动组织罪、资助恐怖活动罪等4个犯罪的构成要件或法定刑。一是为组织、领导、参加恐怖活动组织罪增设财产刑；二是将资助恐怖活动培训，以及为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员纳入刑法规制范围；三是将拒不提供恐怖主义、极端主义犯罪证据纳入刑法规制范围；四是为偷越国（边）境罪增设一档刑，规定“为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动”偷越国（边）境的，处一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金。

上述修改对当前我国反恐斗争面临的实践问题给予了极具针对性的回应，使得我国的反恐刑事立法更加细密，必将在依法打击恐怖主义、极端主义犯罪中发挥重要作用，同时也会为我国与其他国家更好开展反恐合作创造条件。

三、《刑法修正案（九）》充分体现了理论和实践创新

坚持改革创新，是立法机关一贯重视的立法指导思想之一。这一点，在《刑法修正案（九）》中得到充分贯彻。从理论和实践的视角看，本次刑法修正在很多规定上都体现了创新思维，此处只择其要者略述一二。

（一）更加重视发挥刑法的警示教育功能

长期以来，我国的刑法理论和实践一贯强调刑法谦抑原则，强调刑法的“最后手段性”，强调要适当控制“犯罪圈”。体现在立法层面，对是否将某一行为入罪往往会特别审慎，要反复权衡其社会危害性程度是否确实已严重到不动用刑罚不可的程度。应当说，这样的理念和选择基本是与我国的传统以及社会现实相适应的。历史上，我国一直有区分犯罪与违法的传统。刑事责任与民事、行政等其他法律、纪律责任不仅在严厉程度方面存在质的差异，“附随后果”也有显著差别。如果只是承担民事、行政等责任，通常并不会影响个人的后续发展，而如果承担刑事责任，则在就业、入学、生活等方方面面都要受到影响，原来是公务员的会丢掉“饭碗”，原来能开车的要吊销执照等；在社会交往中，一般社会公众对有犯罪前科的人通常也会心怀戒备，有的甚至排斥、歧视。因此，为了尽可能减少因认定犯罪、追究刑责而可能造成的社会对立面增加的问题，继续坚持刑法谦抑原则，适度控制刑法打击面，仍然有其现实必要性。

但是，应当看到，片面强调、一味固守谦抑，也制约了刑法本应具有的引导、教育功能的发挥，或者导致一些普遍的、严重的违法行为难以有效遏制，或者极大地增加了社会治理的成本。正是基于这样的现实，《刑法修正案（八）》率先在醉驾入刑等方面作出探索尝试。醉驾入刑之后，尽管法定最高刑只是拘役，但随着“醉驾要坐牢”为社会公众所广泛知晓，“喝酒不开车，开车不喝酒”的观念已深入人心，酒驾、醉驾这一治理多年但成效甚微的“普遍违法”现象终于得到有效遏制，因酒驾、醉驾导致的交通事故、死伤人数相应也大幅下降。实践充分证明，刑罚所具有的独特的威慑、警示、引导、教育功能，是其他社会治理手段无法替代、难以比拟的。

受醉驾入刑所取得的良好效果启发，《刑法修正案（九）》在充分发挥刑法的警示、教育功能方面又有了新的尝试，包括进一步扩大危险驾驶的入罪情形，将使用假证入刑，将替考入刑等。以替考入刑为例。在《刑法修正案（九）》起草过程中，对于是否应将替考，也就是代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的考试入刑，曾有分歧意见。有观点认为，对替考的可以通过取消考试成绩、限考、禁考等方式处理，同样也足以达到惩戒效果，从刑法谦抑性的角度考虑，不作为犯罪处理为妥。立法机关经反复研究，最终仍然作出了将替考入刑，同时配置较轻刑罚（与危险驾驶罪一样，法定最高刑为拘役）的决定。对此，笔者完全赞成。首先，“枪手”往往是有组织考试作弊中不可或缺的重要角色，不有效打击“枪手”，就很难禁绝考试作弊。其次，“枪手”往往以在校大学生为主，这类人员本应具有更强的法制道德观念，却为蝇头小利替人考试，将来如何能以诚信品质服务社会？最后，多年来的实践证明，仅靠取消考试成绩、禁考的处罚根本不足以形成有效震慑。

在积极评价《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》重视发挥刑法警示教育功能的同时，有必要指出的是：其一，仍应坚持强调社会治安的综合治理。对于能够通过其他相对宽缓的手段有效惩戒的行为，仍应坚持将刑罚作为最后手段，以尽可能减少社会对立面，避免有关机关日常社会管理中的怠惰，防止事实上的“刑法万能”倾向。其二，将传统的、带有普遍性的一般违法行为纳入犯罪圈，是刑事政策、社会治理战略的重大调整。理论和实务应当加强对相关问题的研究，注意总结梳理规律性认识。例如，在立法层面，究竟是什么样的标准来确定违法与犯罪的界限？哪些类型的违法行为有必要纳入刑法规制范围？如何科学设定其构成要件和法定刑，等等。

（二）及时回应风险社会的新挑战

风险社会是近年来的流行提法，国内外有关风险社会的法律研究很盛行，笔者赞同风险社会已经到来的观点，且感到我国公民对风险社会的认识还不深入，对风险社会的警惕性还不够高。据国外有关学者的描述，工业革命和现代科技的发展在很大程度上已经颠覆了传统的社会秩序，在从现代社会向后现代社会迈进的过程中，当今世界已经步入了风险社会的时代。大而言之，现代社会在为人们营造安逸舒适的生存环境的同时，也带来了核危机、生态危机、恐怖主义威胁等足以毁灭人类社会的巨大风险，已总体上处于风险社会的历史进程之中；小而言之，个人和家庭在日常的生产生活中，也都面临着犯罪高发、灾害事故频发等带来的各种风险。我国目前正处于全面转型的新时期，也正面临着国外学者所说的风险社会问题。如恐怖主义活动猖獗所带来的各种社会风险和安全威胁，高速公路、高速铁路所伴生的重特大事故风险，工业化、城镇化快速推进所带来的大规模的生态环境破坏和污染风险，资源开发、工程建筑和危险品管理等生产经营活动所带来的安全风险等。为对各种新型社会风险进行及时有效的刑事管控，满足人民群众对国家安全、社会安全、个人安全日益强烈的要求和期待，《刑法修正案（九）》积极施策，从诸多方面对现行《刑法》作了修改，其中，最突出的体现在有关惩治恐怖主义、极端主义犯罪和网络犯罪刑法规范的完善上。

在惩治恐怖主义、极端主义犯罪方面，《刑法修正案（九）》第七条新增的《刑法》第一百二十条之二专门规定了准备实施恐怖活动罪，明确：“有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具的；（二）组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训的；（三）为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的；（四）为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”将本属犯罪预备的行为上升为实行行为，规定为独立犯罪，并配置较重的法定刑，充分体现贯彻了“打早打小打苗头”反恐斗争方针和提前防卫、重视预防的刑事政策思想。又如，《刑法修正案（九）》新增的第一百二十条之六规定了非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，明确“明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。尽管非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品与恐怖活动的危害后果尚有一段距离，但从实践看，非法持有上述物品，特别是大量持有，往往是为了传播、扩散，极易引发关联的恐怖主义犯罪，因此，增设持有型犯罪，规定堵截性罪名，对于周延法益保护、严密刑事法网、严格刑事责任以及减轻控方证明责任等具有重大现实意义。

Mnbmbmb ccvvvbm在惩治网络犯罪方面，《刑法修正案（九）》第三十九条新增的《刑法》第二百八十七条之一专门规定了设立非法网站、通讯群组、发布非法网络信息犯罪，实际也是网络犯罪的预备行为上升为实行行为；新增的《刑法》第二百八十七条之二专门规定了帮助网络犯罪活动罪，则是将帮助行为正犯化，也均蕴含着“打早打小”、提前防卫、强化打击的政策思想。当前，随着信息网络对现实社会的介入越来越深、影响越来越大，有效打击和预防网络违法犯罪、确保网络安全和秩序的重要性日益凸显，对《刑法》作出这样的修改完善也是完全必要的。

《刑法修正案（九）》对于风险社会的介入和干预，很有新意，值得理论和实务界重点关注。相信这只是一个开始。现代社会面临的风险是全方位的。将来，能否将、怎样将风险社会的理念更多引入其他社会管理领域，包括腐败治理、金融管理等，以更加全面地体现和贯彻打早打小、防患于未然的政策思想，减少犯罪造成的实害，降低社会治理的成本，需要我们认真思考和研究。

（三）创新网络共同犯罪处理规则

随着社会分工的细化，网络犯罪也呈现出专业化、链条化、分工合作的特点，这是当前网络犯罪泛滥的重要原因之一。根据传统刑法理论和现行刑法规定，对于处于共同犯罪链条中各犯罪人，要根据其在的共同犯罪中所处地位、所起作用，按照主犯对全案负责，从犯、胁从犯视情从宽的规则予以处理。但网络共同犯罪与传统共同犯罪存在明显差别，上述处理规则往往难以适用。一方面，网络犯罪通常具有跨地域特点，主犯往往分散在全国各地，甚至境外，抓获主犯十分困难，在主犯不能到案的情况下，对帮助犯追究就会陷入被动。另一方面，传统共犯一般是“一对一”的关系，而网络共犯通常表现为“一对多”的关系。由于帮助对象的数量庞大，网络犯罪利益链条中的帮助行为实际上往往成为获利最大的环节，按照共犯处理，也难以体现其独特危害性。鉴此，《刑法修正案（九）》第二十九条创设性地提出了网络帮助行为正犯化的处理规则，将明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为规定为专门犯罪。这一修改完善，不仅会为惩治网络犯罪提供更为有力的利器，具有重大实践意义，同时也丰富、发展了共同犯罪处理规则，具有重要理论研究价值。

本文载于《中国审判》杂志2015年第20期。原题为：谈《刑法修正案（九）》的理论与实践创新。因篇幅原因，注释已经删除。