张某系×市××机械总厂（国有企业）厂长。在张某为市机械总厂的职工时，他起先独自承包该厂的下属企业锻造厂并任厂长；按承包合同规定，张某属大包形式，每年上交总厂纯利润5万元，盈亏自负。在1997年张某被上级任命为市××机械总厂的厂长。到1999年，张某承包的锻造厂曾经为总厂多次负担过招待费为由，将必须上交而拖欠未交的2年利润款从总厂帐面核销。2000年6月，张某因经营不利致市××机械厂严重亏损而被撤职。离任前，张某又要求会计人员在帐目中记入机械总厂曾借张某5万元补交税款，并按1%的年息计息。至2000年12月15日该市化工有限公司起诉市机械总厂曾于1999年5月28日借款5万元，并出示由张某签字并盖有公章的白条，要求市机械总厂还款并偿还利息（后经调查与单位帐中借张某的5万元实属同一笔）。

分歧意见

第一种意见认为，张某的行为不构成犯罪，属于民事行为。首先，张某核销自己所承包的企业应向自己总厂上交的利润，属于企业承包经营中的合同纠纷案件，而且张某也并未得到财物，可以通过法院依照合同索要。其次，张某虽然并没有将真实的借款情况告诉会计人员，但即使在厂方返还5万元后，张某也是要将此款还给化工有限公司的，他并不能占有，也属借款纠纷案。

第二种意见认为，张某核销利润的行为构成贪污罪，应认定数额为10万元；张某贷款的行为属于民事责任。首先，对于张某核销利润的行为，应该弄清两个问题：1、这笔利润款的所有权归属问题。“按合同规定除上交利润外盈亏自负”，利润是属于机械总厂所有。假若张某的锻造厂曾为市××机械总厂负担过招待费，那属于张某的个人的自愿行为，因既无协议也无往来帐目可查，不能作为调帐的依据。再是，该案中的利润核销，它不同于硬承包合同中交完利润后的余额分成被提前提出的问题。因此该利润款是必须上交总厂的，所有权为市××机械总厂。2、张某在主客观上是否想得到这笔利润款的问题。从理论上讲，贪污罪在主观上是直接故意，同时以非法占有为目的。贪污行为与贪污结果之间有着内在的合乎逻辑的因果关系，而且客观行为是主观故意的外化。所以在客观上要看行为人是否实现了其贪污犯罪的故意内容，是否达到了其主观上的预期希望，是否形成了客观行为与主观方面的统一。若行为人已经实际控制了公共财物，实现了其预期贪污犯罪的故意内容，达到了其预期的目的，形成了客观行为与主观故意的一致，就是贪污既遂。在该案中，从帐理上分析，张某核销这笔利润款就是为了控制占有这笔款。从客观行为上分析，张某本无依据核销去核销留归自己，为己所控制，也是为占有这笔利润款。从主观上看，张某寻找借口而转移利润款的所有权也是为达到占有该款的目的。虽然从形式上张某并没有直接拿到现钞而本质上他却已经拿到了该款。因此，张某核销利润款的行为已构成贪污罪。

其次，对于张某的借款行为，即使××化工有限公司不起诉××机械总厂，在××机械总厂偿还张某借款后，张某也是要偿还××化工有限公司的。即使张某不偿还××化工有限公司5万元，那么在该化工有限公司起诉后，机械总厂也是要向张某查纠该款项的去向，最终张某还是要归还的。因此，张某无法占有这5万元，把该行为认定张某构成贪污罪是不能成立的，实属民事行为。

第三种意见认为，张某的行为构成贪污罪，应认定数额为15万元。因为认定贪污罪的主要标志就是看被侵犯的财物是否被张某所控制，总厂方面是否对其已失去支配权。其中，张某借款既然为公就应实事求是地告诉会计人员，而张某在离任时却隐瞒了下来，欺骗会计人员说是借自己的款为单位补交税款，可见张某在主观上就在贪污此款的故意，假若市××化工有限公司不追索偿还该款，这5万元即被张某所得，今日案发实属未遂，张某的行为应定贪污罪。对于应上交的利润款被核销后，其利润的支配权为张某所控制，显然张某核销的目的是为了占有支配这笔利润款项，而且张某核销该利润款既无往来帐目可依也无协议可查，实属无据，也应定贪污罪。

在此，笔者同意第三种意见。

评析

从贪污罪的犯罪构成来分析：

第一，从侵犯的客体看，贪污罪侵犯的客体是复杂客体，即国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产权。本案中，张某利用自己系×市××机械总厂（国有企业）厂长的便利条件，将总厂帐面的资金以非法手段转出，而且张某核销该利润款既无往来帐目可依也无协议可查，实属无据，符合贪污罪的客体要件。

第二，从侵犯的对象看，贪污罪侵犯的对象是公共财产。所谓“公共财产”是指刑法第91条规定的下列财产：（1）国有财产；（2）劳动群众集体所有的财产；（3）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产；（4）在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。×市××机械总厂系一国有企业，“按合同规定除上交利润外盈亏自负”，利润是属于机械总厂所有，属于公共财产。

第三，从客观行为看，贪污罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。所谓“利用职务上的便利”，是指利用职务范围内的权力和地位形成的有利条件，具体表现为主管、保管、出纳、经手等便利条件；所谓“侵吞”，是指利用职务上的便利，将自己控制之下的公共财物非法据为已有；所谓“窃取”，是指利用职务上的便利，将自己合法主管、管理、经手的公共财物，以秘密窃取的方法据为己有的行为，即通常所说的监守自盗；所谓“骗取”，是指利用职务上的便利，以虚构事实或隐瞒真相的欺骗手段，非法占有公共财物的行为；所谓“其他手段”，是指侵吞、窃取、骗取以外的其他利用职务上的便利，非法占有公共财物的行为。本案中，张某利用系×市××机械总厂（国有企业）厂长的便利，以其所承包的锻造厂曾经为总厂多次负担过招待费为由，将必须上交而拖欠未交的2年利润款从总厂帐面核销，对于应上交的利润款被核销后，其利润的支配权为张某所控制，显然张某核销的目的是为了占有支配这笔利润款项，而且张某核销该利润款既无往来帐目可依也无协议可查，实属无据，其行为属于贪污罪构成要件中客观方面表现的以其他手段非法占有公共财物的行为。

第四，从犯罪主体看，贪污罪的犯罪主体为特殊主体，专指国家工作人员，即刑法第93条规定的人员。本案中的张某系国有企业厂长符合贪污罪主体要件。

第五，从主观方面看，贪污罪的主观方面表现为故意，并且具有非法占有公共财物的目的。本案中，张某借款既然为公就应实事求是地告诉会计人员，而张某在离任时却隐瞒了下来，欺骗会计人员说是借自己的款为单位补交税款，可见张某在主观上就在贪污此款的故意。

结论

通过对贪污罪的定性进行法理分析，笔者认为，首先，本案中张某利用系×市××机械总厂（国有企业）厂长的便利，以各种冠冕堂皇的理由转移利润款的所有权是为达到占有该款的目的。虽然从形式上张某并没有直接拿到现钞而本质上他却已经拿到了该款。因此，张某核销利润款的行为已构成贪污罪。

其次，对于张某的借款行为，张某借款既然为公就应实事求是地告诉会计人员，而张某在离任时却隐瞒了下来，欺骗会计人员说是借自己的款为单位补交税款，可见张某在主观上就在贪污此款的故意，假若市××化工有限公司不追索偿还该款，这5万元即被张某所得，今日案发实属未遂，张某的行为应定贪污罪。