▍文 李晓琦
▍来源 《刑事审判参考》 总第84集
▍作者单位 广东省珠海市中级人民法院
一、基本案情
被告人朱丽清，女，1974年8月14日出生。因涉嫌走私文物罪于2009年8月19日被刑事拘留。
广东省珠海市人民检察院以被告人朱丽清犯走私文物罪，向珠海市中级人民法院提起公诉。
被告人朱丽清辩称，其认为卖的是工艺品，不知道卖的是化石。其辩护人辩称：本案所涉化石不是刑法意义上的“文物”；鉴定报告形式和内容均不符合法律规定，不应作为定案依据；本案证据不足，建议宣告被告人无罪。
珠海市中级人民法院经公开审理查明：2008年7月，被告人朱丽清开始在辽宁省朝阳市做化石生意。朱丽清委托林庆华（另案处理）在珠海市接收其通过快递公司发来的化石后，由林庆华将化石再托运到澳门交给买家。从2008年9月至2009年7月，朱丽清和林庆华多次通过上述方式将化石走私到澳门。2009年7月初，一位香港买家找到朱丽清欲购买一块鸟类化石，双方商定价格为人民币11000元。同月14日，朱丽清以假名通过朝阳市申通快递公司将该块鸟类化石托运至珠海市。同月16日，林庆华依约在珠海市接收该块鸟类化石后，即前往珠海市夏湾南晖发装修材料经营部，以“陈生”的名义准备将化石用“精品”的名称托运到澳门，后被查获。同年8月19日，朱丽清在辽宁省朝阳市被抓获。经鉴定，该件鸟类化石属于距今6700万年至2．3亿年前期间的白垩纪鸟类化石。
珠海市中级人民法院认为，被告人朱丽清逃避海关监管，走私珍稀古生物化石出境，其行为构成走私国家禁止出口的物品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
被告人朱丽清犯走私国家禁止出口的物品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；扣押在案的古生物化石拼块一件，予以没收。
宣判后，被告人朱丽清不服，提出上诉。
广东省高级人民法院经审理认为，上诉人朱丽清违反国家古生物化石管理的有关规定，逃避海关监管，走私珍稀古生物化石出境，其行为构成走私国家禁止出口的物品罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
走私年代久远且与人类活动无关的古脊椎动物化石的行为，如何定性？
三、裁判理由
（一）本案所涉的白垩纪古脊椎鸟类化石属于国家禁止出口的物品
根据《关于加强古生物化石保护的通知》（1999年4月9日国土资源部发布）的规定，古生物化石是人类史前地质历史时期赋存于地层中的生物遗体和活动遗迹，包括植物、无脊椎动物、脊椎动物等化石及其遗迹化石。古生物化石是重要的地质遗迹，它有别于文物，是我国宝贵的、不可再生的自然遗产，具有极高的科学研究价值。凡是在中华人民共和国境内及管辖海域发现的古生物化石都属于国家所有，国土资源部对全国古生物化石实行统一监督管理。未经许可，禁止任何单位和个人私自发掘、销售、出境重要古生物化石。确因科学研究等特殊情况，需要对重要古生物化石进行发掘和国际合作需要出境的，必须制订挖掘计划及出境名单和数量，送经国土资源部审核批准后方可出境。《古生物化石管理办法》（2002年11月29日国土资源部发布）对此作了重申规定。以上相关规定表明，白垩纪古脊椎鸟类化石属于国家禁止出口的管制物品。
（二）关于走私白垩纪古脊椎鸟类化石的法律适用问题
首先，2005年全国人民代表大会常务委员会发布的《关于（中华人民共和国刑法）有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》（以下简称《解释》）规定：“刑法有关文物的规定，适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石。”这里对古脊椎动物化石没有具体分类。1982年施行的《文物保护法》（历经1991年、2002年、2007年修正）第二条第三款规定：“具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护。”而《古人类化石和古脊椎动物化石保护管理办法》（以下简称《管理办法》，2006年8月7日文化部公布）第二条规定：“本办法所称古人类化石和古脊椎动物化石，是指古猿化石、古人类化石及其与人类活动有关的第四纪古脊椎动物化石。”可见，《管理办法》对“古脊椎动物化石”作了限制性解释，即其并非指所有古脊椎动物化石。《管理办法》根据文物的一般意义即“与人类活动密切相关”的基本属性进行解释，把作为“文物”保护的化石限定在与人类活动有关的第四纪古脊椎动物化石。《管理办法》是根据《文物保护法》专门针对古人类化石和古脊椎动物化石而出台的部门规章，因此，在行政违法前提的认定上应以《管理办法》的规定为准。确定了这一前提，《解释》中的古脊椎动物化石也应进行限制性解释，即仅指“与人类活动有关的第四纪古脊椎动物化石”，对于时间久远而与人类活动无关的古脊椎动物化石，不适用国家有关文物管理保护的规定。与人类活动有关的第四纪约开始于248万年前，而本案所涉化石是距今6 700万年至2．3亿年前期间的白垩纪鸟类化石，显然距离第四纪时期久远，与人类活动无关。所以，本案所涉化石不属于刑法规定的“文物”，不能适用走私文物罪的相关条款定罪处罚。公诉机关就朱丽清犯走私文物罪的指控及其法律适用不当，应予纠正。
其次，《刑法修正案（七）》将刑法第一百五十一条第三款修改为：“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”在没有对走私化石行为规定独立罪名的情况下，本案所涉化石经鉴定为珍稀古生物化石，为国家禁止出口的物品，故应适用《刑法修正案（七）》该条款对朱丽清的行为定罪处罚。
