【内容提要】P2P网络借贷在带来民间融资正面效应的同时，也出现了一些法律风险，因涉嫌触犯擅自设立金融机构、非法经营、非法吸收公众存款、集资诈骗等罪名，故对其有必要加以刑法控制。刑法控制的具体措施可以包括以下方面：谨慎介入的刑事政策控制，细致缜密的犯罪构成控制，完善实用的刑罚措施控制，以及行刑衔接与轻罪建构控制等措施。
【关键词】网络借贷，法律风险，刑法控制
▍文 李晓明
▍来源 《法学》
P2P（peer-to-peer or person-to-person）的意思是“伙伴对伙伴”或称“对等联网”，即直接将合作伙伴联系起来，让他们通过网络直接交流互动。据不完全统计，近年来我国P2P网络平台每年以400%的速度递增，目前已超过2000家。[1]然而，进入2015年后，P2P网络借贷公司跑路的现象越来越多，一些担保机构也面临着因前期过度担保而带来的挤兑危机。[2]由此可见，在我国P2P网络借贷繁荣的同时，也出现了一些乱象：一边是风投青睐，而另一边却是P2P网络借贷公司频频跑路，甚至行业倒闭潮亦此起彼伏。基于此，认真研究P2P网络借贷及其异化现象，控制其法律风险，尤其是刑事法律风险，不仅具有理论价值，而且具有稳定社会的现实意义。
一、P2P网络借贷的界定
P2P网络借贷的基本原理和最早渊源可追溯至20世纪70年代末80年代初孟加拉国银行家穆罕默德?尤努斯（Muhammad Yunus）博士开创和发展的“微额贷款”服务。他认为现代经济理论在解释和解决贫困方面存在缺陷，当时也只是希望帮助贫民获得必需的资本，并未想到会为时势所推动，从此开创了小额融资的一种现代模式，后因其“格莱珉银行”名字而被称为“格莱珉模式”。格莱珉银行不仅提供小额贷款，甚至还鼓励小额存款，并将这些存款发放给其他需要贷款的人。这就是P2P的最初雏形，后又被分为两种模式：一种是线上的电子网络P2P模式；另一种是线下的人工传统的P2P模式。在国外，伴随着网络技的推动，电子网络P2P模式得到了快速发展，而人工传统的P2P模式则相对发展缓慢。但在我国，由于种种原因（主要是诚信制度和立法监管等跟不上），反倒在P2P网络平台建设中，自始至终伴随着与传统的线下人工P2P模式的配合。另外我们还发现，无论是国内还是国外，无论是传统的线下人工模式还是线上的电子网络模式，P2P网络借贷及其平台应运而生的社会背景与环境均是弱势群体或小微企业在大银行无法得到贷款的情况。
那么，P2P网络借贷平台的性质究竟为何，是金融机构、中介机构抑或是担保机构？对此，学术界的认识不一。“金融机构说”认为：“P2P网络借贷是随着互联网的普及和民间借贷的兴起而迅速发展起来，将现实中的资金借贷流程通过网络来实现的一种创新金融模式。”[3]也有学者认为：“网络借贷是基于互联网平台，实现的点对点之间的直接借贷，借贷过程无需金融中介的参与。”[4]更有学者认为：“网络借贷是指个体和个体之间通过互联网上的运营商平台实现借贷，即由运营商在互联网上提供一个借贷平台，借款人发布借款需求，根据还款信用、需方款项用途等综合选择需求方，提供借款。”[5]由此可见，“金融机构说”把P2P网络借贷完全看成是一种新型的金融模式，这样就会涉及该新型金融模式的性质、资质、审批手续和P2P网络借贷行业的合法性问题。“中介机构说”认为：“P2P网贷是指个人通过网络平台相互网贷，即由网站（公司）作为第三方中介平台，借款人在平台发放借款需求信息，投资者向借款人放贷的行为。”[6]也有学者认为：“网络借贷是指电子商务网络平台作为一个中介平台，为资金提供方和需求方提供信息匹配，实现借贷双方的信息对接，并完成交易的借贷模式。”[7]如成立于2007年的“拍拍贷”网络平台即是这样，借款人可以在平台上发布借款信息，同时需向平台交纳一定比例的服务费，借款成功后借贷双方均交纳成交服务费。如果借款人逾期无法还款，平台会进行催收和电话提醒，若借款人逾期60日未还款，平台运营商会将成交服务费退还投资人，但对其经济损失不负赔偿责任。[8]由此可见，“中介机构说”并不认为网络借贷平台是金融机构，它只是为出借人和借款人提供信息，同时收取中介费用，并不进行双方借贷间的实质交易，更不提供担保和质押，因此作为中介机构， P2P网络借贷也就不需要办理任何金融机构的审批手续。
此外还有P2P网络借贷“复合说”。[9]该说认为，P2P网络借贷远非“金融机构说”和“中介机构说”那么单一，它实质上兼有互联网中介、小额信贷业务、理财产品业务和创新金融模式等多项功能，尤其在我国民间融资基础立法尚未出台前，P2P网络借贷平台着实起到了不可低估的“替补作用”。其实，这种“替补作用”显然与“格莱珉银行”及其模式如出一辙，主要解决的是“小额存款”和“小额贷款”之间的桥梁与中介问题，只不过一个在网下一个在网上，一个通过银行一个没有通过银行。当然，之所以出现“复合说”，也正是由于各网络借贷平台在具体业务操作上的不一致，有的P2P网络借贷公司只是经营中介业务，而有的P2P网络借贷公司除中介业务外还参与实质性的借贷业务，甚至还有的通盘掌控具体借贷和担保业务，拥有数额很大的借贷“资金池”。对此，有学者严正指出，“P2P平台的核心作用应该是作为中介，通过一定的交易制度设计为借贷双方提供相应的信息发布、资质判定、撮合等中介服务，不应该参与到借款行为的担保、质押中，更不应成为借款方式中的一个主体，进行吸储和放储行为。”[10]由此可见，准确界定P2P网络借贷平台的性质是判定其是否违法违规的重要前提，甚至是辨别其行为是否构成犯罪的基础性标准，也是衡量其是规范的网络借贷行为还是非规范的网络借贷行为的根本依据。虽然P2P网络借贷（包括民间借贷）尚未出台正式立法，但依据资讯或中介服务的有关规定进行有限制的网上借贷信息服务并无不妥，不过其一定要遵循现行法律规定，不得突破现行法律的边界，更不能办成“网上银行”或“创新金融模式”，否则会带来P2P网络借贷的乱象并形成法律风险。
二、P2P网络借贷的潜在法律风险
民间和小微企业的融资需求促进了 P2P网络借贷行业的发展。当然，这里的网络借贷其实是网络借款，即通过提供“金额小、期限短、信用度高、随借随还”的服务，满足民间和小微企业“短、小、急、频、便”的融资需求。也正是由于该种市场和业务量的猛增以及行业操作的不规范，才导致了 P2P网络借款业务出现了如下行政法与刑法风险。
（一）可能涉嫌擅自设立金融机构的行政与刑事风险
我国《商业银行法》第81条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。”国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《非金取缔办法》）第2条也规定：“任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔。”[11]我国《刑法》第条规定了“擅自设立金融机构罪”。由于我国在P2P网络借贷发展初期的诸多不规范，许多P2P网络公司为了扩大自身业务（当然也不排除个别人想利用网络新技术或新行业来规避国家法律），变相设立网络金融机构而不经批准。如此也就违反了我国《商业银行法》第81条和《刑法》第174条等法律规定，形成了极大的法律风险，甚至涉嫌擅自设立金融机构罪。
（二）可能涉嫌非法经营的行政与刑事风险
国务院《无照经营查处取缔办法》第4条第5项规定：“下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处：……（五）超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。”第9条第1项规定：“（一）责令停止相关经营活动。”我国《刑法》第225条还规定了“非法经营罪”。根据前述，P2P网络借贷平台只是一个中介机构，其根本无权经营金融业务，若P2P网络平台除了中介或资讯业务外实质性地参与了金融资金的运作，就有可能构成非法经营，如此不仅可能被工商管理部门查处，而且可能构成犯罪被追究刑事责任。
（三）可能涉嫌高利转贷的行政与刑事风险
根据中国人民银行《贷款通则》的相关规定，借款人不得用贷款从事股本权益性投资，国家另有规定的除外；不得套取贷款用于借贷牟取非法收入；不得采取欺诈手段骗取贷款。借款人有下列情形之一的，由贷款人对其部分或全部贷款加收利息：（1）用贷款进行股本权益性投资的。（2）套取贷款相互借贷牟取非法收入的。不得进行高利转贷，否则不仅加收利息，而且会被收回贷款进行处罚。我国《刑法》第175条还规定了“高利转贷罪”。在我国P2P网络借贷平台的实际运行中，由于对资金来源审查不严或操作不规范，一方面网络资金的出借人很有可能把从银行贷来的款予以出借以赚取利息差；另一方面当网络运营商违法介入资金运作，尤其是资金严重短缺时，也很有可能用银行的贷款来填补空缺。无论属哪一种均可能涉嫌高利转贷罪，行政风险和刑事风险均很大。
（四）可能涉嫌非法吸收公众存款的行政与刑事风险
国务院《非金取缔办法》第4条规定：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。”[12]我国《刑法》第176条还规定了“非法吸收公众存款罪”。而且，根据2013年九部委处置非法集资部际联席会议精神，P2P网络借贷平台运营中的如下行为可能构成非法吸收公众存款罪：（1）利用资金池模式吸收资金。（2）不合格借款人导致的非法集资风险。（3）利用“庞氏骗局”吸收资金等。[13]
由于P2P网络平台资金池的存在，也由于不合格借款人的违规操作，以及资金运作中“拆东墙补西墙”的无奈，因此特别容易涉嫌非法吸收公众存款，如此，不仅将受到行政责任追究，而且还可能给相关人员和单位带来刑事法律风险。
（五）可能涉嫌集资诈骗的行政与刑事风险
国务院《非金取缔办法》第4条规定：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：……（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；……”第22条规定“设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由中国人民银行没收非法所得，并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有非法所得的，处10万元以上50万元以下的罚款。”由此可见，涉嫌集资诈骗即便不构成犯罪也将受到巨额罚款的追究。更不要说我国《刑法》第192条还规定了“集资诈骗罪”。P2P网络借贷平台涉嫌集资诈骗的情况有两种：（1）借款人利用P2P网络借贷平台进行集资诈骗，如借款人利用在P2P网络借贷平台上虚拟的项目和用途，或编造虚假身份信息向不特定的公众发出邀请，从而骗取出借人款项。（2）P2P网络借贷平台的运营商自身掌控资金运作进行集资诈骗，即一些不法之徒任意建立P2P网络借贷平台，向不特定公众发出邀请，进行资金运作，在骗取资金后卷款跑路。
（六）可能涉嫌虚假广告的行政与刑事风险
我国《反不正当竞争法》第24条第1款规定：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”我国《广告法》第37条也规定：“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响。并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”由此可见，我国行政法对虚假广告的处罚是十分严厉的。更何况我国《刑法》第122条还规定了“虚假广告罪”。因此，在P2P网络借贷平台的运营中，商家如果为了扩大生意或宣传自己的影响，在自己网站上打出虚假广告来吸引出借人或借款人，因其虚假广告造成严重影响或恶劣后果的，将构成虚假广告罪被追究刑事责任。
（七）可能涉嫌诈骗的行政与刑事风险
我国《治安管理处罚法》第49条规定：“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款；情节较重的，处10日以上15日以下拘留，可以并处1000元以下罚款。”《刑法》第266条还规定了“诈骗罪”。在P2P网络借贷平台上借款人或许构不成贷款诈骗罪，但其可能构成普通诈骗罪。如果借款人（包括运营商）具有非法占有之目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法取得他人款项的，可能涉嫌诈骗罪被追究刑事责任。
（八）可能涉嫌合同诈骗的行政与刑事风险
我国《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”第113条第2款规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”我国《刑法》第24条还规定了“合同诈骗罪”。由于信息的不对称和操作的不规范，在P2P网络借贷平台的运营中，无论是借款人与出借人之间，还是借款人或出借人与运营商之间都有可能利用合同进行诈骗活动，故不仅可能要承担民事责任，数额较大的还可能会被追究刑事责任。
（九）可能涉嫌洗钱的行政与刑事风险
我国《反洗钱法》第2条规定：“本法所称反洗钱，是指为了预防通过各种方式掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等犯罪所得及其收益的来源和性质的洗钱活动，依照本法规定采取相关措施的行为。”我国《刑法》第191条还规定了“洗钱罪”。从目前P2P网络借贷平台的运营情况看，其可能涉及洗钱的情况主要有以下三种：（1）出借人涉及洗钱。如出借人通过P2P网络借贷平台出借的资金属于洗钱犯罪的上游犯罪范畴及其产生的收益。（2）运营商涉及洗钱。如明知出借人通过P2P网络借贷平台出借的资金属于洗钱罪上游犯罪的范畴，抑或运营商设立P2P网络借贷平台的目的就是为了洗钱。（3）他人利用P2P网络借贷平台洗钱。因为P2P网络借贷平台对于借款人审查较严，而对于出借人的审核较松，故有人就可能利用P2P网络借贷平台的漏洞进行洗钱。如此便存在洗钱的行政与刑事法律风险。
（十）可能涉嫌侵犯著作权的行政与刑事风险
我国《著作权法》第49条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”我国《刑法》第217条还规定了“侵犯著作权罪”。包括P2P网络借贷平台上的下载客户和运营商，均有可能构成侵犯著作权罪。如由于源文件上传导致著作权作品经网络反复下载并进一步传播，其危害性是相当严重的。2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条第3款规定：“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的‘复制发行’。”显然，此时无论是在P2P网络借贷平台上下载的客户还是运营商，都可能构成对版权人的侵权，尤其是在P2P网络借贷平台网站不规范的情况下，这种情况极易发生。甚至包括P2P网络借贷平台的链接服务商和内容服务商也可能构成侵犯著作权的帮助犯。因此P2P网络借贷平台牵涉到知识产权的刑事风险显而易见。
除此之外，像盗窃罪、传播淫秽物品罪和非法发行证券罪等亦给P2P网络借贷平台带来刑事风险，同样应引起从业人员和全社会的高度重视。
三、P2P网络借贷的刑法控制
众所周知，刑法是后盾法，是法律长河中的最后一道堤坝。为了严密规制P2P网络借贷中的乱象，也为了从根本上彻底改变和纠正P2P网络借贷业务发展中的异化倾向，建议应尽快制定适时的刑事政策，完善和确立新的刑法规范，包括缜密修正相关的犯罪构成要件，制定切实可行的有效刑罚措施，以确保P2P网络借贷业务的安全与良性运行。
（一）谨慎介入的刑事政策控制
在宽严相济的刑事政策指导下，我国对待行政犯罪的基本思路应当是轻缓化，即应当更大程度地表现出谦抑性的刑法理念。所谓轻缓化的刑事政策是相对于严厉、严苛的刑事政策而言的，是犯罪和刑罚进化过程中向轻缓化方向发展的一种刑事政策趋势。具体是指在刑法立法上如果能够规定较轻的犯罪构成与刑罚就无必要规定得较重；而在刑事司法中如果能够不定罪或适用较轻的刑罚就不必要适用较重的定罪和刑罚。全国人大常委会2009年2月28日通过的《刑法修正案（七）》充分展示了我国宽严相济和轻缓化的刑事政策，尤其表现在危害税收等经济类犯罪上，如将“偷税罪”改为了“逃税罪”，并悄然提高了入罪的门槛，颇具除罪化之倾向，是轻缓化刑罚政策的突出表现。
在对待P2P网络借贷刑事风险评价上也应如此，完全可以在规制P2P网络借贷相关违规违法行为时，尽可能地提高入罪条件，包括在规范与适用刑罚时要贯彻轻缓化的刑事政策精神，尽可能少或低地动用自由刑处罚，多动用罚金刑、资格刑和非刑罚方法的处罚措施。甚至基于轻罪理念，制定轻罪规范，包括很好地衔接行政处罚与刑事处罚的关系。换言之，能用行政处罚就不用刑事处罚，能不动用刑罚就不动用刑罚，能不进入刑事登记就不进入刑事登记，总之扩大轻缓化、给出路的政策，降低和减少严苛的政策。
（二）细致缜密的犯罪构成控制
我们知道，刑法的主线就是犯罪与刑罚及其相互关系，尤其犯罪又是刑罚的前提，因此是否被追究刑事责任，首要的问题就是是否构成犯罪或严密法网。当然，虽然在前述讨论中我们极力推动犯罪与刑罚的轻缓化，但那只是在宏观政策上推出的原则。从另一个角度讲，一味地轻缓或宽大也不足以威慑犯罪，对于稳定社会和创造繁荣环境并不一定完全有利。因此，在具体制定刑法规范时，尤其在严密刑事法网时，又需要从增强刑法的威慑力方面考虑，该严密的要严密，该严谨的要严谨，以聚刑法之威、成控制之势。
一是将“擅自设立金融机构罪”修改为“擅自设立、运营金融机构罪”。建议将我国《刑法》第174条修改为：“未经国家有关主管部门批准，擅自设立、运营商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的……”。将我国《商业银行法》第81条修改为：“未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立、运营商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的……'这是因为，国务院《非金取缔办法》第5条规定了“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”而现行刑法和商业银行法只是规定了“擅自设立”，而未规定“擅自运营”，使得类似于P2P网络借贷业务的公司有可能规避“擅自设立金融机构罪”。如果我们增加了“擅自运营”的内容，将罪名修改为“擅自设立、运营金融机构罪”，就在刑法规范上进一步严密了刑事法网。
二是将非法经营罪的范围扩大至“服务业'建议将我国《刑法》第225条第1款第1项修改为：“（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品、专门服务或者其他限制买卖的物品、服务的……”之所以如此规定，是因为长期以来我国非法经营罪几乎没有涉及“专门服务”领域。而P2P网络借贷业务的出现，提出了“金融服务业”需要法律规制的特殊问题，包括“擅自设立金融机构罪”中也未涉及“金融运营”和“金融服务”问题。因此，在非法经营罪中增加“专门服务”的内容就显得十分必要与迫切。如此可有效地规制与监控P2P网络借贷中介或咨询服务行业。
三是将贷款诈骗罪的范围扩大至“单位或个人贷款”。建议将我国《刑法》第193条第1款修改为：“有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，以及单位或个人贷款，数额较大的……”之所以如此规定，是因为长期以来我国法律（包括刑法）多偏重于保护银行利益，贷款诈骗罪也是如此，只对诈骗银行贷款的行为予以打击。当然，或许由于长期以来我们只从银行贷款的缘故，故对民间或社会上的贷款并未给予足够重视，也没能运用刑法手段给予特别保护。随着P2P网络借贷业务中贷款诈骗可能性的出现，我们也应当高度重视民间融资或民间借贷中的贷款诈骗问题，以便做到对银行、社会或民间贷款的同等保护，同时也能够进一步规范P2P网络借贷业务中的贷款行为。
四是将非法吸收公众存款罪相关司法解释中“非法吸收公众存款行为”的范围扩大至“不具有运营融资资格单位向社会募集资金的”。建议将2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款第7项和第8项之间增加一项：“不具有运营融资资格单位向社会募集资金的”。之所以如此规定，是因为长期以来我国刑法在非法吸收公众存款罪（包括与其相关的司法解释）中并未涉及或关注利用“运营融资”向社会募集资金的行为。随着P2P网络借贷业务中此类行为出现的可能性，作为司法解释也应当将此内容补充进去，以完善非法吸收公众存款罪。
当然，我们也注意到在2014年4月23日银监会召开的新闻发布会上曾对P2P网络集资行为划出了四条红线：一是明确了 P2P网络借贷平台的中介性质；二是限制其不得提供任何担保；三是不得形成“资金池”；四是不得非法吸收公众存款。同时，银监会处置非法集资办公室主任刘张君明确指出，在P2P网络集资行为中有三种情况可能涉嫌非法集资：（1）形成资金池。（2）未尽审查义务，默许或者未及时发现借款人实施非法集资犯罪活动。（3）开展资金自融业务。[14]对此，也有学者提出了“将对社会经济发展有益的传统‘信息中介’式的P2P网络集资排除在犯罪圈之外”的主张，并且认为传统“信息中介”式的P2P网络集资是一项金融创新，其产生的债务风险具有分散性和封闭性特征，因而，相关部门乃至社会各界对传统“信息中介”式的P2P网络集资是持肯定和鼓励态度的。”“我们可以通过在立法上对非法吸收公众存款罪构成要件中‘集资款项用途’进行限定和适当提高该罪的入罪门槛这两条路径，对非法吸收公众存款罪的构成要件进行调整和限缩，[15]显然，这种将异化的P2P网络集资纳入刑法规制的范围，而将传统“信息中介”式的P2P网络集资排除在犯罪圈之外的主张是有积极意义的，体现了刑法的轻缓精神。
（三）完善实用的刑罚措施控制
在轻缓化刑事政策的统领下，刑罚措施的改革与完善势在必行。一方面，在刑罚体系上要注意刑罚种类的优化配置，深化财产刑改革，包括建立在刑罚执行完毕后附随性经济赔偿制度（如恢复原状或精神赔偿等）及建立社区义务劳动和按工作工资比例偿付被害人损失的制度；另一方面，在主刑与从刑适用的选择上，逐步创设由主刑向从刑过渡的机制，尤其是逐渐增加和扩大资格刑在经济犯罪中的适用比例。长期以来我国刑罚的主要弊端是资格刑在经济犯罪中的适用比例较低，而且种类单一，因此如果我们能在经济类型的犯罪中逐步增加资格刑的适用比例，扩大资格刑在其中的适用范围，不仅可以增强其刑罚威力，而且可以落实经济犯罪轻缓化的刑事政策。具体包括如下内容：
1.尝试建立刑罚执行后附随性经济赔偿制度。所谓附随性经济赔偿是指针对经济类犯罪案件在判决其有罪并给予刑罚处罚后，再附随性地判决其在刑罚执行完毕后，陆续对受害人及其单位予以经济赔偿的制度。[16]例如，强制性地剥夺其工资比例给被害人，一方面可体现公正，不至于给他人造成损害后坐几年牢就了事；另一方面使其背负沉重的经济负担，不敢轻易再犯，从而达到“一般预防”的效果。长期以来，由于我国的刑罚制度不完善，尤其是没有规定易科制度，使得许多罪犯逃避了经济责任的承担。犯罪后坐几年牢了事，根本不用承担给被害人造成的物质损害或人身损害的赔偿责任，尤其是由于监狱中有免费餐甚至免费医疗，[17]致出狱后几乎无经济负担，所以再犯率较高。显然，这样的制度不利于罪犯改造，更不利于预防犯罪，因为罪犯没有经济负担，甚至还受到就业照顾。
2.适当扩大资格刑的适用范围及种类。所谓资格刑是指剥夺犯罪人行使一定权利资格的刑罚。我国刑法中的资格刑主要是剥夺政治权利，另外还包括对外国犯罪人适用的驱逐出境。从国外的立法例来看，资格刑主要包括选举权和被选举权、公职权、亲权、职业权四种，其中与经济犯罪有关的只有两种，即公职权和职业权。前者也称官职权，即剥夺犯罪人永远或在一定期限内不得担任某一官职或公职，主要适用于经济犯罪以及利用企业官职（如厂长、经理、董事长、总裁）进行重大经济犯罪的犯罪人；后者也称经营权，即剥夺犯罪人永远或在一定期限内不得从事某种职业或进行某种行业上的经营，主要适用于那些滥用某种职业或行业多次进行重大经济犯罪活动的犯罪人。我国虽设置了“剥夺政治权利”的资格刑，但针对经济犯罪领域的资格刑则规定甚少，如职业资格、营业执照、经营资格、法人资格、法人职务、从事专业或行业等。包括针对P2P网络借贷业务中的犯罪人，也应考虑设置或动用相关资格刑对其进行处罚。因为他们最惧怕的就是从业资格被剥夺而造成生存能力的丧失。所以，针对P2P网络贷款业务中的犯罪人应当适当扩大资格刑的适用范围及种类，增加含有剥夺经济资格和再犯能力相关内容的资格刑。例如，针对那些“利用自身职业身份或地位从事与身份地位或职业道德不相符之犯罪行为”的对象，可以规定在一定期限内或永久性地剥夺其从事某种特定行业或职业的资格。针对有些利用自身条件从事犯罪活动的单位，可以责令其解散或不得从事某项经济活动。[18]
然而，我们也注意到，新近出台的《刑法修正案（九）》（草案）第1条规定：“在《刑法》第37条后增加一条，作为第37条之一：‘因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起5年内不得从事相关职业。’‘被禁止从事相关职业的犯罪分子违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第313条的规定定罪处罚。’‘其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。’”众所周知，《刑法》第37条是关于“免于刑事处罚和非刑罚性处置措施”的规定，从立法原意上看，是由于“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”，而“可以免于刑事处罚”。但从《刑法修正案（九）》（草案）第1条所补充规定的内容来看，可以说是“急转直下”，颇显唐突、不和谐和不一致。首先，从立法目的上看，《刑法》第37条的本意是推进刑罚轻缓化的刑事政策，对那些犯罪情节轻微不需要判处刑罚，尽可能地不作刑事处罚，而给予非刑罚性处置，包括训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，甚至建议行政主管机关予以行政处罚或者行政处分，从而节省司法资源。但在此条款下再增加一个条款，突然规定了5年以内的“职业禁令”（此处非行政处罚，而是刑罚），甚至进一步规定了以更重的自由刑“定罪处罚”，很显然不符合刑法原条文最初的立法目的和价值追求。其次，从立法技术上看，修改后的内容与原条文的立法内容没有紧密或者一致的逻辑关系，不适合放在一个刑法条文中进行规制或表述。再者说，就本条补充的内容而言，全国人大通过的本条文的法律规定、立法目的和宗旨，就这么简单地被改变了原始的立法初衷，显得极不严肃。全国人大常委会的确有修改和完善刑法的权力，但有一个原则或准则必须遵守，那就是一定要符合原来刑法的立法目的和价值追求，否则就不是立法完善和修改了，而是推翻原来的立法目的与价值追求去重新制定法律，这是万万不可的，坦率地讲，人大常委会也无此权力。再次，从补充条款的内容上看，许多用语和表述模糊不清、难以操作，大有扩大定罪范围、侵犯被告人“劳动就业权利”之嫌，以致造成新的社会不稳定源，甚至有严重“违宪”的可能性。例如，“利用职业便利实施犯罪”、“违背职业要求的特定义务”、“从事相关职业”等语言和表述，都是非常不确定的概念，涵盖范围非常之大，进行如此的扩张性定罪修法，在我国刑法修订史上也是不多见的。还有，“人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要”这样的表述也过于宽泛，自由裁量权以及不特定牵涉因素均过大。另外，其中美其名日根据“预防再犯罪的需要”，难道只考虑预防与“利用职业便利”、“违背职业要求”有关的犯罪，就不考虑这批人一旦出狱或被假释后就不了业、没有生活来源、失去生存条件，而会去重新实施犯罪吗？作为扩罪功能的立法规范，不能只顾一点、不顾其余，而应该慎之又慎、全面考虑。我们主张增加含有剥夺经济资格和有再犯能力人的资格刑，包括“职业资格”，是针对那些非常严重的甚至屡教不改的从事特定行业的人剥夺其资格，比如从事计算机行业领域的研究和经营，多次利用自己的专业知识与计算机手段来进行职业犯罪，且屡教不改，除判处刑罚外，完全可以剥夺其5年、10年或15年甚至终身不得从事该行业的资格。此外，为了打击精准，不至于被滥用或扩大化，该种资格刑应该规定在刑法分则的某一个或几个罪名中，而不是用“法律原则”的形式规定在总则，否则极大的不可控性会给刑法的实际运作带来极大风险。所以必须慎之又慎，在具体内容的规范上，不仅要考虑到打击犯罪，还要考虑到保障人权，更要从防控整个社会风险和实际法律效果的角度认真考量。
3.全面启动非刑罚处罚方法及适用比例。如上所述，我国《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”实践证明，这些措施是非常有效的，但由于长期以来“重刑主义”理念一直在我国司法行业中占据主导地位，整个司法工作与过程对于这样的“非刑罚处罚措施”可以说是“不屑一顾”，认为缺乏“威慑力”。然而殊不知，其实刑罚最大的威慑力并不在于多用“重刑”、“死刑”，而在于“严密刑事法网”，包括“立法法网”和“执法与司法法网”。因为，只有严密了这两个法网，使每一个违了法、犯了罪的人最终难逃刑法的追究，才会真正让这些人心惊胆颤，蓝领犯罪和白领犯罪都是如此，只有让犯罪人知道“我被追究刑事责任”是因为我真正犯了罪而最终逃脱不了法网，而不是我因为没人、没关系或没有门路，更不是我命不好、运气不好、机会不好或“让我赶上了”。只有让其懂得自己本身就“不应该犯罪”或“伸手必被捉”的道理，才能够使其今后不敢犯，甚至不想犯，因为法律有法律的铁则，这就是“不能放过任何一个违法犯罪的人”，这才是正道理也是硬道理，也只有如此，刑法才真正具有所谓的“刑罚威慑力”。因此，我们一定要改变传统观念，努力纠正过去对“非刑罚处罚”不够重视和不予关注的错误思想与做法，真正在我国的司法实践中多用、重用、反复用“非刑罚处罚方式”。当然，就目前而言，《刑法》第37条的规定非常简单，尚无司法解释，过去动用较少，所以造成积累的相关司法经验也少，甚至在具体操作上也不熟练，这是在适用与执行上的暂时困难。但只要我们坚持，争取以最大的努力去充分发挥这一低位阶处罚措施的应有效用，包括从刑罚低位阶层面严密刑事法网建设，就能够真正树立起“刑罚”尤其是“非刑罚处罚”的司法权威，最终妥善运用其打击和震慑犯罪。在此方面西方国家也着实创出了一条经验之路，如英国有社区服务令、电子监控、赔偿、有条件解除指控、完全解除指控，以及责令犯罪人行为平和、守规矩，还有判决暂不生效等近似于“非刑罚处罚”的具体形式。[19]美国和日本有“轻罪”和“轻犯罪法”等，都取得了很好的社会效果。显然，对于P2P网络借贷业务中的犯罪人除对那些严重犯罪有必要判处重刑外，对那些较轻微的犯罪人应全面启动“非刑罚处罚”的措施予以处罚，努力扩大其在打击犯罪中的应有作用和适用比例。如此不仅可以充分发挥轻重刑罚各自应有的刑罚威慑力，甚至不需要将这些经济性犯罪人关进监狱，可通过一些轻微惩罚，使其改邪归正，服务社会。
（四）行刑衔接及轻罪建构控制
如上所述，在动用刑法手段之前肯定也会遇到行政手段控制问题，即行政执法与刑事司法的衔接问题。而且，由于我国行政权力过大的缘故，行政执法也属非常重要的控制手段和极为有效的惩处措施。比如，国务院《非金取缔办法》第6规定：“非法金融机构和非法金融业务活动由中国人民银行予以取缔。非法金融机构设立地或者非法金融业务活动发生地的地方人民政府，负责组织、协调、监督与取缔有关的工作。”第9条规定：“对非法金融机构、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款以及非法集资，中国人民银行一经发现，应当立即调查、核实；经初步认定后，应当及时提请公安机关依法立案侦查。”显然，这就是行政执法与刑事司法衔接的具体内容。包括对于P2P网络借贷乱象和异化问题的监管，历来就存在是行政手段介入还是刑事手段介入之争。当然，这首先来自于对P2P网络借贷平台不确定的定性：是金融机构还是中介机构？如果定位于“金融机构”，就像有学者认为的那样，“我国现在很多P2P网络贷款平台已经开始直接介入借款人和贷款人之间的交易，超出了P2P网络贷款平台的服务范围，使平台的性质发生根本性变化。”而且“在宜信主导的所谓‘线下交易’模式下，P2P网络贷款平台借助其创始人之手巧妙地实现了债权资产证券化，并通过理财产品的出售等形成资金池，使其具备银行拥有的吸储、放贷及理财等诸多功能。”“也就是说，我国的P2P网络贷款平台实质上已经或多或少地参与到交易之中，其不仅仅是贷款中介，而是民间金融活动中的一种特殊金融机构。”[20]针对此有学者主张，“确立以中国银行业监督管理委员会为主导的监管机构框架，通过实施市场准入监管、业务活动监管、资金监管、利率监管等措施来规范P2P网络贷款平台的发展。”21这就是一个需要进一步立法确认或行政管理控制的问题。如果定位于“中介机构”，不仅上述行为违反行政法的规定，甚至还有可能涉嫌前文谈到的十多种犯罪，刑事司法必然介入。当然，在没有对P2P网络借贷平台作出正式法律规制和定性之前，我们也应根据现有的法律法规做好行政执法的控制，比如根据工商管理的规定，对其“非法经营”进行行政控制和管理，因为该类公司注册的只是咨询中介公司，限制或管控其“金融经营权”也是情理之中的事情。
关于轻罪体系的建构，应在刑罚与一般违法之间建立起一个理论过渡或灰色地带，并通过制定轻罪法来缓解长期以来我国刑法在犯罪设定上既定性又定量所产生的瓶颈。应当说，我国违法犯罪制裁体系存在的核心问题是立法冲突与司法混乱，表现为用“量”的标准来区分犯罪与违法导致的模糊性和不确定性；行政制裁与刑事制裁的处罚程度已严重失衡；执法与司法中出现了违法和犯罪认定混乱的不正常状况等。这些问题的深层次根源还是在于行政权与司法权的失衡，以及犯罪化与非犯罪化刑事政策的选择受到犯罪文化观的制约等，而解决的根本途径就是建立轻罪体系。针对目前我国P2P网络借贷中出现的乱象和异化，有些方面未必刑事司法一味地干预和介入就好，因为其毕竟在客观上起到了缓解我国民间融资和小微企业的资金困难。P2P网络借贷中的违法与犯罪跟我国民间融资立法滞后、民营企业和国有企业保护不平等均有关系，该问题的出现政府也有责任。所以在处理这些乱象与异化时，我们也应当坚持轻缓化的刑事政策，并根据我国法治环境、立法与司法资源，从具体国情出发来建构轻罪体系的程序和实体立法，包括实体上科学界定轻罪法的调整对象、建立半限制自由的处遇、非刑罚方法、资格刑等。类似于P2P网络借贷业务中违法犯罪的行为也应纳入规制的内容之中，且建立与刑法和行政法的衔接机制，并考虑在轻罪法中实施简化程序审和对被处罚者不进入刑事登记记录，以最大程度地保障人权和兼顾社会各方利益。
四、余论
P2P网络借贷牵涉因素较多，情况极其复杂，本文只对其从法律层面（包括刑法与行政法层面）作了初步探讨。在社会层面、行政管理、网络技术，以及文化传统、心理因素等层面还聚集着诸多影响因素。因此，P2P网络借贷的发展也好，其社会风险与行业风险控制也好，并非是一蹴而就的，其需要一个多维度、多层面的系统论证，如此方能使之走向规范、步人良性发展的轨道。
【注释】
[1]参见刘权：《P2P网络借贷犯罪及其刑事治理研究》，《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2014年第6期。
[2]参见黄阳阳：《理财公司跑路多 P2P监管迫在眉睫》，《南京晨报》2015年4月13日第A09版。
[3]同前注①，刘权文。
[4]刘绘、沈庆劼：《P2P网络借贷监管的国际经验及对我国的借鉴》，《河北经贸大学学报》2015年第2期。
[5]方也媛：《P2P网络借贷可能涉及的犯罪及其防治》，《税务与经济》2015年第1期。
[6]卢宇：《P2P网贷的主要法律问题分析》。
[7]刘宇梅：《P2P网络借贷法律问题探讨》，《法治论坛》2013年第1期。
[8]同前注⑤，方也媛文。
[9]在“复合说”中，P2P网络借贷平台既提供中介服务又充当监督角色，最大的特征是参与对借款人信用等级的评判。如我国2006年成立的“宜信”网络公司就是这种运营模式，其对整个借贷介入的程度更深，不但在借款前严格审核借款人的信用等级，规定审核流程，在还款阶段参与监督，甚至还设立特别的保障金制度以保证出借人的资金安全。
[10]李雪静：《国外P2P网络借贷平台的监管及对我国的启示》，《金融理论与实践》2013年第7期。
[11]《非金取缔办法》第3条还规定：“本办法所称非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。”
[12]根据《非金取缔办法》第4条的规定，“所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”
[13] 同前注⑤，方也媛文。
[14]参见史进峰：《三类P2P平台涉非法集资，资金池业务首当其冲》，《21世纪经济报道》2014年4月22日第9版。
[15]刘宪权、金华捷：《P2P网络集资行为刑法规制评析》，《华东政法大学学报》2014年第5期。
[16]澳大利亚就有一种典型的罚金刑易科制度，即被告人由于交不起罚金改判劳役，执行中或自由刑执行完毕后由被执行人的劳役工资中拿出一部分继续执行罚金或赔偿被害人的金钱部分。参见周振想：《中国新刑法释论与罪案（上）》，中国方正出版社1998年版，第403～408页。
[17]现在狱中服刑人员的医疗制度比狱警都优越，服刑人员病了花多少钱都符合医疗报销制度，但狱警只能执行国家职工的医疗保险制度。因此有种说法，监狱里服刑人员的命比狱警值钱，因为不能出事。
[18] 同前注①，柳权文。
[19]参见李晓明：《行政刑法新论》，法律出版社2014年版，第94～95页。
[20]冯果、蒋莎莎：《论我国P2P网络贷款平台的异化及其监管》，《法商研究》2013年第5期。
