▍文 杜开林

▍来源 《刑事审判参考》 总第97集

▍作者单位 南通市中级人民法院

一、基本案情

被告人王志余，男，1952年9月26日出生，个体经营户。2012年6月8日因涉嫌犯介绍、容留卖淫罪被逮捕。

被告人秦群英（系被告人王志余之妻），女；1968年10月29日出生。2012年6月8日因涉嫌犯容留卖淫罪被逮捕。

江苏省海安县人民检察院以被告人王志余犯介绍、容留卖淫罪，被告人秦群英犯容留卖淫罪，向海安县人民法院提起公诉。其中，起诉时指控王志余介绍、容留2名卖淫女在其经营的浴室内向19名嫖客卖淫22次，秦群英参与其中15次容留卖淫。

被告人王志余辩称，其知道卖淫女在浴室内卖淫，但指控的次数偏多。其辩护人提出，本案涉及的治安行政处罚中对当事人的询问笔录，不应直接作为刑事诉讼中的证人证言使用；公安机关已对王志余进行了行政处罚，不应再追究其刑事责任；王志余容留卖淫，未达到“情节严重”的程度。

海安县人民法院经审理查明：被告人王志余、秦群英夫妇共同经营海安县曲塘镇白塘浴室。王志余、秦群英明知周某宜、周某菊系卖淫人员，仍于2012年1月至3月间容留二人在该浴室内向张某、于某、孙某等9名嫖娼人员卖淫9次。卖淫时，由卖淫女直接向嫖娼人员收取嫖资，然后按约定比例与二被告人分成，王志余共从中获利160元。其中，王志余参与全部作案，秦群英参与作案2起。同年3月6日，公安机关查明周某宜、周某菊有卖淫行为。经进一步调查，发现王志余、秦群英涉嫌介绍、容留卖淫，遂于同年5月将该案作为刑事案件立案侦查。公安机关共查获19名嫖娼人员，对相关人员按照治安处罚法规定的程序制作了询问笔录，后对其中9名嫖娼人员和2名卖淫女按照刑事诉讼法规定的程序重新收集证言。

海安县人民法院认为，被告人王志余单独或者伙同被告人秦群英在经营的浴室内容留卖淫女从事卖淫活动，二人的行为均构成容留卖淫罪。公安机关在查处卖淫嫖娼活动中形成的言词证据可以作为行政处罚的依据，但不得直接作为刑事诉讼证据使用。本案审理过程中，公诉机关提供了侦查机关对张某、于某、孙某等9人的询问笔录，上述笔录与证人周某菊、周某宜的证言和二被告人的供述能够相互印证，充分证实‘王志余容留卖淫女在其经营的浴室内卖淫9次，秦群英容留上述卖淫女卖淫2次。对公诉机关指控的其他容留卖淫事实不予认定。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条之规定，海安县人民法院判决如下：

1．被告人王志余犯容留卖淫罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元。

2．被告人秦群英犯容留卖淫罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。

一审宣判后，海安县人民检察院提出抗诉认为，公安机关查办治安案件时所作询问的内容、程序与刑事诉讼中的询问一致，指控的被告人王志余、秦群英容留周某宜、周某菊卖淫的事实，已由行政处罚决定书确认，相关卖淫嫖娼人员均无异议。起诉书据此指控王志余、秦群英分别介绍、容留卖淫22人次和15人次并无不当。一审判决对指控的大部分事实不予认定，属于认定事实错误，并导致量刑明显不当。南通市人民检察院对上述抗诉意见予以支持。

二审庭审中，检察员当庭提供了公安机关于二审期间补充制作的孙某等3名嫖娼人员的询问笔录，并说明其余7名嫖娼人员的证言无法及时收集。 南通市中级人民法院经审理认为，被告人王志余单独或者伙同被告人秦群英在经营的浴室内容留卖淫女从事卖淫活动，二被告人的行为均构成容留卖淫罪。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条第二款以及《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第六十三条、第六十五条第一款的规定，在刑事诉讼中除物证、书证、视听资料、电子数据等客观性较强的证据材料外，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的言词类证据材料应当由侦查机关重新收集、调取，不可直接作为证据使用，对重新收集、调取的言词证据材料，经法庭查证属实，且收集程序合法的，可以作为定案的根据。故抗诉机关的抗诉意见不能成立，不予采纳。一审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。据此，南通市中级人民法院裁定驳回抗诉，维持原判。

二、主要问题

1．行政执法过程中收集的言词证据材料是否可以直接作为刑事诉讼中的证据使用？

2．重新收集的言词证据作为刑事定案证据使用是否在提取、查实程序上具有特殊要求？      

三、裁判理由

（一）行政执法中收集的言词证据，只有经过侦查机关依法重新取证的才具有刑事证据资格

对行政执法中收集的证据在刑事诉讼中是否采信、如何采信，1996年修订的刑事诉讼法并未作出规定。从现行刑事诉讼理念出发，刑事诉讼中据以定案的证据必须系具有侦查权的主体依照刑事诉讼法的规定收集、调取、制作，并经庭审质证才可以作为证据使用。而行政执法机关并非法定的刑事侦查主体，故严格按照上述理念，无论是行政执法部门收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定意见、勘验笔录、现场笔录等客观性证据，还是证人证言、当事人陈述等主观性证据，均应在进入刑事诉讼程序后由侦查机关重新收集。然而，从实际情况出发，特别是从主观性证据和客观性证据的形成过程分析，主观性证据系在取证时临时生成，其内容受取证程序的影响较大；而客观性证据在取证前业已存在，其内容受取证程序的影响较小。为提高诉讼效率，节约司法资源，允许在行政执法程序中收集的客观性证据经一定程序转化为刑事证据是可行的、必要的。最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2011年联合下发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》首次对行政执法部门收集、调取的证据在刑事诉讼中的效力问题作出规定，根据证据的性质区分为两种情形：“行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录，经公安机关、人民检察院审查，人民法院庭审质证确认，可以作为刑事证据使用。行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录，公安机关认为有必要作为刑事证据使用的，应当依法重新收集、制作。”刑事诉讼法第五十二条第二款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”显然，被害人陈述、证人证言等言词证据未被规定在内，行政执法机关收集的言词证据不具有刑事诉讼证据资格。

言词证据具有较强的主观性，容易发生变化，对行政机关依据行政法律法规取证的程序要求明显不如刑事诉讼严格。根据刑事诉讼法有关规定，证人有意作伪证或者隐匿罪证，严重的可以伪证罪追究刑事责任；采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除；法庭审理过程中，当事人有权申请证人出庭作证；证人受到打击报复的，可以请求司法机关予以保护，甚至可以打击报复证人罪追究相关行为人的刑事责任。上述规定赋予证人的刑事诉讼权利、义务，在行政执法程序中并不能完全体现出来。即使同一个证人在不同的程序中证明同一件事，因其作证时具有不同的权利义务，叙述事实时可能会有所取舍。在刑事诉讼中对证人证言进行重新收集，让证人在更为严格的刑事诉讼权利、义务背景下叙述事实，能够保证其证言具有较强的可信性，也更有利于查明案件事实，保障当事人的权利。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第六十四条第三款规定：“人民检察院办理直接受理立案侦查的案件，对于有关机关在行政执法和查办案件过程中收集的涉案人员供述或者相关人员的证言、陈述，应当重新收集；确有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远、死亡、失踪或丧失作证能力，无法重新收集，但供述、证言或者陈述的来源、收集程序合法，并有其他证据相印证，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。”该款规定亦体现了这一精神，即刑事诉讼中的言词证据原则上应当重新收集特殊情况下也可以进行适当形式转换，但必须有其他证据相互印证。公安机关查办卖淫嫖娼等行政违法案件时，发现有犯罪线索的，在刑事立案后，对行政执法中收集的言词证据，认为确有必要作为刑事证据使用的应当由侦查人员依据刑事诉讼法的规定在告知权利与义务、相关法律后果后，向证人、当事人重新取证。不能因其职权的双重性，混淆行政处罚与刑事诉讼程序，任意转换不同程序进行执法。未经重新收集、制作的言词证据，不能作为刑事诉讼证据使用。故本案检察机关所提应当以行政执法过程中获取的证据认定被告人王志余、秦群英容留卖淫22次、涉及嫖娼人员19人的抗诉意见不能成立。

（二）重新收集的言词证据，不能依照治安处罚法的规定程序提取，且需经庭审质证、查证属实方可作为刑事定案证据使用

《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第六十三条规定：”证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据，但法律和本解释另有规定的除外。”本案一审中，检察机关仅向法院提供了重新收集的9名嫖娼人员及2名卖淫女的证言用以质证，对其余10名嫖娼人员的取证情况未予说明。二审中，检察员又向法庭提供了重新收集的3名嫖娼人员的证言用以质证，对未能向其余7名嫖娼人员取证的原因作了说明。在案证据材料显示，公安机关在刑事立案后，对该10名嫖娼人员仍然是依照治安处罚法的相关程序收集、制作笔录，取证程序不符合刑事诉讼法的规定。同时，这些言词证据材料提及的嫖资数额等内容与卖淫女证实卖淫一次收取100元嫖资等内容并不能完全印证，部分笔录记载的询问人与签名人不一致，同一办案人员既参与行政执法调查又参与刑事侦查，有先人为主之嫌。一审法院充分考虑上述证据材料的程序瑕疵以及与其他证据间的矛盾，经庭审质证后，排除其证据资格并无不当。二审中，检察员提交的3名嫖娼人员的证言材料仅证实其3人在白塘浴室有过嫖娟行为，不能证明王志余、秦群英明知并容留其3人嫖娼。且王志余、秦群英对该3人的证言亦不予认可，因此不能依据检察机关重新提供的3名嫖娼人员的证言，增加认定王志余、秦群英容留卖淫犯罪的次数。