党治下的司法困境及改良——简评顶层设计

党治就是为了用党来控制整个国家，社会，政党似乎是超越于国家机关之上的，其权力分布自上而下呈金字塔型等级控制关系，国家的司法机关亦不免于此，国家司法机关事实上有党控的支配与被支配的关系，虽然法律明文规定法院上下级是监督与被监督的关系，却很难改变我国法院上下级实际上有递属关系。在这种政治背景下，法官在“党的事业至上”观念支配下，下级服从上级，生怕自已的司法判决被上级法院否决，极易判决前向上级法院预先请示，免得自已的判决可能会受到上级法院的责难，这样有些重大敏感疑难案件在诉讼审级实际上沦为一审制。而且，司法官员由于党组织关系的制约，人事管理关系的影响，或出于个人前途和家庭命运的考量而极可能使用超越法律的手段，使得大量的法外因素渗入本应纯洁、神圣的诉讼活动中。尽管82宪法“国家机构”一章中没有规定政党公权力问题，但在我国现实中，执政党却具有国家机关的地位，享有行使着国家公权力，而且其地位似乎超然于其他机关之上，“当代中国政治对于司法具有无比强大的影响力，既表现在政治意识形态对司法的直接涉入，也表现在政治体制对司法组织和司法人员直接或间接产生的激励作用”[1]，法官在司法活动中不能背离党的政治信仰，不易形成唯法律主义。司法系统的工作人员仍党政同责，一岗双责，法院的“党化”不可避免地带来政治性司法的凸显。长期以来，我国虽有“人民法院”、“人民检察院”这样相对独立的司法系统，但实际上没有系统能够与人大公权力或党组织清楚的区隔开来，致使有其司法系统之名而缺少现代司法功能之实，扭曲了司法的逻辑，自然司法公信力低下。因此，十分有必要将权力中心由政治系统转向法规范系统，力求将政治问题法律化，为宪法的实施张目，使党权在宪法的范围内活动，才可以将宪法实施保障人权的功能司法化。既然坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政，所以应彻底在司法政治领域抛弃革命法制和阶级斗争理论代之以宪法为核心的法规范秩序价值，抛弃落后法律指导思想，司法活动才可能发生脱胎换骨的转变，法的正义价值才可能实现。

党治下的司法很容易沦为工具性的司法，相应的法律教育也极易沦为工具性教育，不易形成真正的法学方法教育与目的教育，也难形成法治理念教育和法治信仰教育。“我们培养的学生，既缺乏能力，又缺乏思想。特别是应试教育中的法律教育，更不可能将法的理念、信仰与精神的教育作为教育的目标并实现之。”[2]中国的法律人从正式培养教育的那天起，就没有高度重视法的灵魂，法的主心骨——法的理念、信仰与精神的培育与养成，对非法政治干扰的免疫力相当低下，致使一些法律人从进入社会的那天起，就极易患上像中国传统社会中的一些封建官僚特患有的软骨症或侏儒症，最后不是蜕变成庸俗的政客，就是被权贵犬儒化。诸如一些经过高度党化教育的学院书生、复转军人等，一旦涉足具体案件的审理，他们惯常以党化思维为原点，以本党局部、狭隘的小团体利益为目的，自觉地偏离了法律思维。我国高等院校现在大多开设法律专业，每年出产很多法律人，为何在现实社会生活中用法治思维思考问题、解决问题的人却与之不成比例呢？真正具有法律职业精神的人却不很多呢？有的甚至与人民为敌，沦为国家的罪人，恐怕这里的原因不少。另一显例是我国政府高级官员中一部分人不信法律，他们犯了法，只求组织宽恕，也不相信国法会给他们带来公正，只相信“生是组织人，死是组织鬼，我的生死与法律无关……”，给国人留下了极坏的印象，极大地损害了共产党的整体形象。中共十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》），为加强法治工作队伍建设，决定推进法治专门队伍正规化、专业化、职业化，提高职业素养和专业水平。此举可能使这一现状得到部分缓解。

党化后的立法机关，由于其中法律专门人才较少，与建立法治国家的立法工作不相匹配，掌握立法权的一些人不懂立法技术，立法科学等专业技能，他们之中一部分既缺乏立法经验，又缺乏专业素养，不时在立法中牵强附会一些时势政治、道德术语，致使其在立法机关产生的法律规则，其逻辑结构有时只有抽象的行为模式，没有缜密的法律后果，司法人员在适用法律时，具有很大的自由裁量空间，且承担的法律责任非常模糊，时常导致最高司法机关不得不进行二次立法来填补这些空白，人为地使司法机关显得谮越和侵夺立法权。这不仅大大地降解了法律的权威，降低了司法机关的公信力，也为司法权寻租带来了危险，致使最高检察院检察委员会、最高法院审判委员会的少数人就可以对立法资源以司法解释形式进行重新分配，人为地造成了最高司法机关很多越权现象，司法功能取代立法功能，侵夺民意。即使这样，规范漏洞仍然存在，司法解释仍须再解释，法官在个案中仍可能获得大量的权力寻租空间，司法恣意裁判难免。《决定》将省以下地方法院、检察院人财物统一管理，有的学者担心在实施省以下地方法院、检察院人财物统一管理后，省以下地方人大与同级法院、检察院是否还有负责和监督关系，还是本级人大与省级人大共同监督负责？法院和检察院是否还需要向同级人大报告工作？如果人大对同级法院、检察院的工作不满意，能否启用监督法所规定的一切监督手段，罢免省管院长和检察长？如果人大失去了对法院、检察院的实质监督权，是否会导致人大权威式微？这种担忧不无道理，但是由于我国各级人大大部分成员都是党员，受党的领导，似一个“承旨办事”的机构，本身就是一个橡皮图章，“几乎在所有的情况下，我们所面临的其实不是真正的‘人民’或‘大众’，而只是他们当中声音被不成比例放大的一小部分人；或即便大多数人卷入了什么‘集体大讨论’，他们也只是盛大场面的陪衬，他们的想法和声音往往被政治或媒体等权力操纵着，很容易成为幕后操控者的玩偶。因此，所谓的‘民意’实际上是权力在说话。” [3]在现行体制格局下，人大是不可能发挥其应有作用的，而况，从现代各国议会实践来看，人大通常也不宜监督个案。《决定》明确提出了完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制，完善立法体制，推进科学立法，民主立法，加强重点领域立法等举措。如此，立法机关真正切实行使立法权，最高司法机关职能就可能复位，司法解释就必须合宪。笔者认为，此举改革没有多大的实际负性影响，应当肯定此项改革。

在中国大陆的行政体制下，行政权和司法权在地方政府是结合在一起，共同为地方政府的施政目标服务。从这个目标来理解，人民法院实施“双重管理、地方党委为主”的人事管理制度，实际上法院要向地方党委负责，地方政府也把法院看做是一般的行政管理部门。[4]在政法委对司法事务强势统管的政治背景下，对于民事诉讼，法官可能并不完全致力于厘清当事双方具体的权利和义务，保护当事人应得利益，而是想方设法如何平息纠纷，有的情况下法律只是其判案的参考准据之一，并无必然地具有法律拘束力。只要能解决当事人间的纠纷和冲突，法官极可能破律裁决。“因为政治是各种社会力量抗衡的最直接表现形式，为获取自身利益的活动，必然会表现为政治上的权力之争，为这种政治权力之争的最终结果，又必然会表现为靠政治权力来推行的法律命题”[5]随着市场化改革的深入，中国大陆市民社会渐趋形成，法院的“党化”在民商案件中，法律的主要作用是指引甚至“胁迫”当事人停息纠纷的工具，而非法官遵照裁决的依据。法官从“党的事业至上”维稳的角度，主要是解决纠纷，平息争执，稳定秩序，而不会过多地考量法律本身的价值。法官如坚持诉讼及严格依法裁判，黑白分明，法律的价值就会实现，但可能激化当事人成为“讼仇”，本属市民社会正常民商纠纷却喧闹了官府衙门，似乎冲击了臆想的歌舞升平社会，这就与党政一把手保一方平安，与党的治理目标背道而驰，法官在一些民商案件中必然以实用主义为价值导向，抛弃法律形式主义倾向的规则之治。法官只要方式上有利于解决冲突，就无须按规则办事，法的安定性受到严重挑战，法的权威很难真正树立。任何社会的法律规则，都必须以其特定的价值观念为支撑，才能具有生命和效力，才能为大众理解和遵守。在和谐政治背景的话语下，执政党不仅追求人与自然的和谐，更主要的是社会关系的和谐。于是一些地方党委，一旦遇到诉讼与统治利益有关，如对于严重影响社会秩序的重大刑事案件，他们会迫使法官运用权力专政思维处理案件，法的正义价值逐渐被异化，刑法变成了执政党政策的附庸，道德沦为权力的奴婢。这种价值观念反应到司法实践中去，刑罚特别严酷，但他们却没有一断于法的废止官贵特权的理念，“死刑不入常委”的潜规则就是显例，这不仅不能体现法官用法深刻，而更多地是表现他们对刑法安定性的破坏，悖逆了现代法治基本准则，体现的是党治的治世手段和价值观念。法律解释，法内造法，法外续造等法学方法的使用不是为了法律而法律，而是为了社会刚性稳定，社会形式和谐而释法；寻求道德伪善、人与人之间的表面和谐、和善，而不是法律本身之真。法官为了实现静态和谐的政治目标，往往把“三个代表”、“三个至上”等作为口头禅来规避本应适用的法律规范，达到“趋政治外观之善，抑制法律本来真正含义”的追求，从而虚化、弱化法律价值。恰似“我们的仲尼之徒一向注重‘为政以德’的，毫无法理常识的青天大老爷动不动就来他个‘五经断狱’。断得好，则天理、国法、人情，良心俱在其中；断得不好的，则来他个‘和尚打伞’，无法无天，满口革命大道理，事实上连最起码的逻辑都没有了。西方就适得其反。西方的律师，诉讼起来，管他娘天理、人情，良心，只要逻辑上不差，在国法上自有胜诉。因而他们的逻辑，也就愈发细密了。”[6]更为糟糕的是，由于法律是当政者专政的手段，我国刑法规定的罪刑法定原则不能有效贯彻，刑事司法实践中实行的多是“疑罪从轻”，这使我国事实上至今未真正完全贯彻疑罪从无的现代司法原则，致使刑事司法产生了大量的冤、假、错案，造成了社会极不安宁。《决定》把政法委的职能定位在宏观的“把握”、“协调”和“统筹”层面，不允许干预具体案件的审理，这实际上变相地否定了部分政法委审案定案，直接干预司法的做法，相反却要求政法委要为公正司法创造环境，此举可能收到对政法委之功能正向引导，反向抑制双重功效，值得彰扬。

“党管司法”的政治策略从中央、地方到法院内部各级党委负责制的层层落实的组织路线经历了1949年新中国成立后的最初十年，逐渐定型；[7]1957年，由中共中央批转的最高人民法院、司法部党组的报告提出，全部审判活动，都必须坚决地服从党委的领导与监督，党委有权过问一切案件，都应当在审理后、宣判前，报请党委审判。任何借审判独立，抗拒党委对具体案件的审批的想法和做法都是错误的，必须坚决给予纠正。[8]到1958年，党管司法制度全面确立：中共中央和县级以上各级党委均设立政治法律委员会，负责制定司法工作的方针与政策，协调公检法之间的关系。司法机关不仅要服从党的方针政策的领导，而且要服从党对审判具体案件及其他方面的指示和监督，重要刑事案件的判决要由同级党委审批。[9]长期以来，由于党治下的法治，法律时常是司法工具，各级法院、检察院都设有党组，以保证都在司法机关内实现党的领导。法律较之于政治仍处于从属地位，法学仍笼照在概念法学的阴影之下，并未真正进入方法论时代，我国的法治建设，主要或集中在制度建设上，法治理念建设仅仅处于制度设的附从地位，“三个至上”把“党的事业”放在法治理念的首要地位，使相当一部分人误以为执政党执政就是为了自身的利益，致使一些法官，其司法判决中的说理，道德与法律趋同化，其说理过程、目的不是强化司法权威的至高无上性，以培养人们对各项判决的崇敬感，实现社会的柔性稳定，而是为了仅仅把案件摆平，案结事了。更为不幸的是：在我国信仰、道德已经早逝的今天，特别是司法疑难案件中，法官表现得空前的恣意和擅断，比中国传统的封建官僚有过之而无不及。近年来，有海外学者重新反思马克思·韦伯关于传统中国法律的论述，认为中国官员司法判决中的恣意远比韦伯声称的要严格，判决恣意受限并非主要是因为“神圣传统”，而是因为成文法典中关于司法审判义务的规定，事实上存在比韦伯认识到的更多的法律技能，当事人也并不仅仅只是专横制度被动的受害者。[10]在我国相当一部分法官对现代法学方法与法律技能掌握不是很高的情况下，其可能远比我国传统封建官吏滥用了更大的自由裁量权，如此一来，司法即可能致冤狱丛生，民怨沸腾，官民矛盾空前对立。“像大多数其他主要的政治机构一样，法院倾向于履行多种政治职能，法院承担的职能在不同的情况下在支持政权的合法性到分配稀缺的种质资源或确定主要的社会政策之间变化”[11]党权的政治浪漫在于只抽象地强调自己代表人民，它极易忽视“人民”中的“民”是具体的人，极易掩饰与具体之“民”随着社会转型而带来的结构性的紧张关系，正是这种政治浪漫以党权天然地代表具体人民权利，导致了人民主权和人民具体权利往往被淡化和虚置，人民主权极易异化为党主一切，导致了政治语言强势，法律虚无主义盛行，司法沦为政治的附庸，根本不能约束政治，人民权利不能兑现。《决定》要求党委要定期听取政法机关工作汇报，做促进公正司法、维护法律权威的表率，政法机关的党组织也要建立健全重大事项向党委报告制度，同时还要求加强政法机关党的建设，在法治建设中充分发挥党组织政治保障作用和党员先锋模范作用。藉此，从党“支持司法”，保证法院、检察院依法独立公正行使职权的基本点出发，司法机关内的党组织就应当只能发挥政治保障作用与常规党建职能，决不应参与、干预具体司法活动。由于司法机关作为被干预的受体，应当由其对其干预行为进行记录和通报。司法机关记录后，又向对实施干预行为人员有处分权限的纪检监察部门通报，由其给予相关人员党纪和政纪处分，涉及犯罪的，则由检察机关直接侦办。此应肯定。但同时，司法机关党组织应当向党委报告的“重大事项”的范围和程序没有说清，如果不继续厘清，也还很可能影响党威和司法公信。

党治下的司法，由于宪法法律不能获得至高无上的权威，政治并未法制化，政党违法违宪司法机关根本无法管规和无法制约，法院政治功能孱弱。然而，当今世界发达各国司法的政治功能其实在增强，而不是在削弱。“一个政治功能缺失或弱化的法院，实际上既无政治地位，更无力担当实现法治的重任，还势必影响其一般司法功能的发挥。司法政治功能的弱化，不仅有可能丧失法院作为司法的主体地位，而且有可能使法院受其他政治力量和社会力量的摆布与支配，成为某种强势主体的附庸”。[12]法官对诉讼案件类型的司法手段和法院对诉讼案件不同类型的态度，源于官僚集团自利倾向，这使执政党整体上大公无私的形象受到严重破坏，社会主义法制似乎不再是服务于社会公共利益的管理体系，而是操纵在利益集团手中、通过官僚机器落实的单向控制民众的专制体系。市场经济中的民商纠纷极易为司法机关所漠视，我国司法实践中至今仍然大量残留“重刑轻民”的倾向，如此下去，社会主义市场经济极可能蜕变为封建市场经济，司法实践中已出现了大量的民商法司法危机。一些法官不再一直以追求公平正义为职志，为民谋利为目标，而是以某些地方党组织和个人的利益为宗旨，一些法官可能变成搬弄法律条文的法匠，甚至沦为法痞，而很难是匡扶正义，忠恕公正，为民秉公办事的智慧之神，法官在老百姓的眼中的崇敬，不是法律的崇高，而是象对政官员的畏惧与崇敬混合所致。这样的国家机关的司法活动不可能获得民众的信任，引发其潜意识地、自觉地认可与服从，司法必然丧失公信力。《决定》对全面推进依法治国布置了180多项改革举措，认为司法体制不完善、司法职权和权利运行机制不科学、人权司法保障制度不健全。体现了执政党顶层对司法不公、司法公信力不足已高度关注，这一思路应当肯定。但在执政党和司法的关系上仍有很多不明确的地方。由于中共是先进的社会组织，要“三个代表”，基于领导和先进性，该决定中的党对司法的领导采用了“支持司法”的表述，那么“各级党政机关和领导干部”就应当进行目的性扩张解释，不仅应包括“中共中央、全国人大常委会、国务院、全国政协、中央纪律检查委员会工作部门或者机关内设机构领导成员，最高人民法院、最高人民检察院领导成员（不含正职）和内设机构领导成员；县级以上地方各级党委、人大常委会、政府、政协、纪委、人民法院、人民检察院及其工作部门或者机关内设机构领导成员；上列工作部门内设机构领导成员”，而且应包括担任副处级以上领导职务人员，正科级以下人员和担任处级以上非领导职务人员，也包括已从领导职务上退职退休人员。“干预司法活动、插手具体案件处理，应受纪律、通报和追责”应解释为一旦干预司法机关办案，就应予以处分，一般行为给予党纪政纪处分；造成冤假错案或具有其他严重后果的则追究刑事责任。

当下，我国欲追寻宪政，然而执政党的权威和宪法法律的权威在司法实践中还可能时常发生冲突，虽然我们都知道共产党员要带头遵守宪法法律，党必须在宪法法律的范围内活动，但我国并没有违宪审査监督机制，宪法很难完全变成活法。然宪政和司法紧密相关，如果不把执政党的权威置于宪法法律权威之下，保障司法权的独立运行，则必然再次陷入党治下的司法困境。因此，《决定》强调党要在宪法法律的范围内活动。看来，欲成宪昭垂，法良意美，执政者必须树立宪法法律的最高权威，“不论是历史留传下来的人治传统、计划经济形成的威权统治，还是利益集团的阻碍和社会对强势政府的需要，抑或是一党执政和高度集权的政治体制，都会导致公权力超越法律之上从而破坏法治。而对于权力制约不应停留在理论论述上，而且要做出具体可行的方案并建立行之有效的制度。”[13]逐歩完成由党治向良善法治转型，最终实现宪政。

【注释】

[1]翁子明：《司法判决产生的方式》，北京大学出版社2009年版，31页。

[2]于德江、王利民：《论法治的根本是精神》载《中国人民大学复印报刊资料》法理学、法史学2013年2期，第7页。

[3]张千帆：《司法大众化是一个伪命题》，载《经济观察报》2008年7月26日第1版。

[4]周黎安：《转型中的地方政府：官员的激励与治理》，上海：格致出版社、上海人民出版社，2008年版，230~231页。

[5][日]川岛武宜：《现代化与法》，申政武等译，中国政法大学出版社2004年版，231页。

[6]梁治平：《法意与人情》，海天出版社，1992年版，第161页。

[7]刘忠：《“党管政法”思想的组织史生成（1949――1958）》，载《法学家》2013年第2期。

[8]张晋藩：《中国人民共和国国史大辞典》，黑龙江人民出版社1992年版，第298页。

[9]蔡定剑：《历史与变革――新中国法治建设的历程》，中国政法大学出版社1999年版，第88~91页。

[10]See Robert M.Marsh，“Weber s Misunderstanding of Traditional Chinese Law”，American Journal of Sociolgy，Vol.106，No.2（September 2000），p298

[11][美]马丁·夏皮罗：《法院：比较法上和政治学上的分析》，张生、李彤译，中国政法大学出版社2005年版，87页。

[12]江必新：正确认识司法与政治的关系〔J〕求是，2009，（24）：51—53。

[13]王晨光：《建立权力制约和监督机制是法治中国建设的关键》，《环球法律评论》，2014年1期。