[第21号]【罗辉、王凌云等侵占案】公司职员利用职务之便，

1993年6月至8月问，被告人罗辉、张伟新、刘智屏、何杏玲担任广东汇友期货经纪有限公司(以下简称汇友公司)职员，被告人王凌云、李嘉骅是汇友公司的客户。罗辉从汇友公司在与客户的“对赌”交易中受到启发，找到王凌云，要王与其合作利用“对赌”从汇友公司赚钱。二人经密谋后，罗辉纠合被告人张伟新、刘智屏、何杏玲，王凌云纠合被告人李嘉骅。由被告人罗辉、张伟新、刘智屏、何杏玲利用职务之便，被告人王凌云、李嘉骅利用客户身份配合，内外勾结，共同采取篡改入仓手数、虚报入平仓时间及入平仓价格等手段，在汇友公司的“对赌”交易中非法赢利，共同侵吞公司资金人民币455525.66元(其中91086.43元属未遂)。具体事实如下：

1.1993年6月17日，被告人王凌云买了1手英镑，被告人罗辉见英镑走势很好，便指使被告人张伟新将入仓手数由1手改为10手。次日王凌云平仓后，获利10300元。

2.1993年7月20日，在被告人罗辉授意下，下单台交易员黎小玲(另案处理)，预先填好入平仓时间，买进3手日元。黎小玲和王凌云在单上填写入仓成交价格和手数。平仓后获利4163.15元。

3.1993年8月6日，被告人罗辉将已预先打上时间的空白入仓、平仓单各一份交给张伟新，授意张在某价位购进5手日元。张伟新与王凌云共同在单上填上入仓成交价格和手数。平仓后，获利12057.24元。同年8月10日，被告人罗辉、王凌云、张伟新等人采取同样的手法，购入5手英镑，平仓后获利28031.25元。

4.1993年8月13日，被告人刘智屏在王凌云的入仓单上虚填入仓时间，由王购进5手日元。随后何杏玲虚报入仓价位，由李嘉骅购进5手日元。何杏玲再将王、李二人的入仓价作了修改，王、李二人平仓后，获利81172.46元。

5.1993年8月25日，被告人罗辉预测日元将会下跌，便授意张伟新在入仓单上预先打上入仓时间，随后罗通知张在某价位入市作日元，张伟新和王凌云、李嘉骅在入仓单上填上入仓成交价格和手数，平仓后获利34467.82元。

6.1993年8月27日，被告人王凌云、李嘉骅在某价位各入15手日元买跌，在每次交易前由被告人刘智屏预先打上买入或卖出的时间。当天价位上升，刘智屏便将价位上升前跌落过的某一价位报给王凌云，由王凌云、李嘉骅与何杏玲一起，在平仓单上补填成交价，平仓后获利42081.58元。

随后日元开始下跌，王凌云、李嘉骅决定再做15手日元。刘智屏找出已预先打好时间的入仓单，通知王凌云在某价位入仓，王凌云、李嘉骅、何杏玲在单上填上成交价格，作入市凭证，平仓后赢利112337.16元。

7.1993年8月30日，被告人王凌云告知刘智屏要做15手日元，刘智屏将已打上时间的入仓单交给何杏玲，王、李、何三人在单上填上成交价格，平仓后获利130915元。

综上所述，被告人罗辉、王凌云参与犯罪的数额均为455525.66元(其中未遂91086.43元)，罗辉分得赃款72500元，王凌云分得赃款162784.57元。被告人李嘉骅参与数额194136.64元，分得赃款77654.66元。被告人刘智屏、何杏玲参与数额均为366506.20元(其中未遂91086.43元)，刘智屏分得赃款20200元，何杏玲分得赃款20000元。被告人张伟新参与数额84856.31元，分得赃款9500元。案发后侦查机关追缴回部分赃款，其余赃款已由被告人退清。被告人何杏玲投案自首。

广州市中级人民法院认为：被告人罗辉、张伟新、刘智屏、何杏玲利用职务之便，与被告人王凌云、李嘉骅内外勾结，共同骗取财物。该财物是汇友公司违法经营而占有客户的保证金，依法该公司仍有保管保护的责任，也应承担偿还责任，故应视为公共财产。因此，上述被告人的行为，侵犯了公共财产的所有权。上述被告人或是公司聘用人员，或是社会人员，均不具有国家工作人员身份，依照从旧兼从轻的原则，本案应适用全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，以侵占罪定罪处罚。被告人被指控犯有贪污罪不当。被告人罗辉、王凌云、张伟新的辩护人认为本案定性为侵占罪的意见正确，予以采纳。被告人李嘉骅的辩护人的辩护意见无理，不予采纳。被告人何杏玲能够主动投案自首，依法应从轻处罚。

广州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款和全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条及1979年《中华人民共和国刑法》第六十三条、第六十七条、第三十二条的规定，于1998年7月21日判决如下：

1.被告人罗辉犯侵占罪，判处有期徒刑三年零四个月。

2.被告人王凌云犯侵占罪，判处有期徒刑三年零四个月。

3.被告人李嘉骅犯侵占罪，判处有期徒刑三年零三个月。

4.被告人刘智屏犯侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。

5.被告人何杏玲犯侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。

6.被告人张伟新犯侵占罪，免予刑事处分。

7.侦查机关查获的赃款455519.66元，予以没收，上缴国库(由扣押机关执行)。一审宣判后，在法定期限内罗辉等被告人均没有上诉，检察机关也未提出抗诉。

二、主要问题

1.在非法期货经纪活动中，经纪公司职员内外勾结，以欺骗手段占有公司管理的客户保证金的行为应如何定罪?

2.犯罪行为时的法律、进入诉讼阶段的法律和审判时的法律，三者规定的法定刑不一样，应如何适用法律?

三、裁判理由

(一)本案是外汇期货经纪活动中发生的犯罪期货交易是与现货交易相对而言的一种交易方式，指在期货交易所进行的买卖期货合约的交易活动。期货合约是在交易所达成的标准化的、受法律约束并规定在将来某一特定地点和时间交收某一特定商品的合约。期货市场作为市场经济发展到比较成熟阶段的产物，它所具有的价格发现和风险回避功能对经济的发展起着积极的作用。国际上期货市场现在已遍布所有经济较为发达的国家和地区。我国期货市场出现较晚，顺应经济体制改革和经济发展的需要，于1990年在河南郑州设立了第一个期货交易所——郑州粮食批发市场。此后几年中，期货市场迅猛发展，期货交易所遍及全国主要省市，期货经纪公司达数百家，期货投资者猛增。但是由于我国市场经济本来就处于发展阶段，再加上缺乏有效的规范和监管，期货市场盲目发展，导致期货交易所设立过多，期货交易中的投机性太强，已经严重地影响经济安全。更有甚者，一些境内外不法之徒，利用人们对期货市场的盲目认识，非法成立期货经纪公司，或者非法进行境外期货交易，导致大量外汇流失和投资者的利益得不到保障；也有一些犯罪分子利用期货交易进行诈骗活动，收取客户的巨额保证金后携款潜逃，或者设置陷阱(即所谓的对冲、对赌)诱骗客户与其进行交易，骗取客户的资金；等等。这些行为严重地危害了经济安全和社会的稳定。本案就发生在当时这样的背景下。

本案罗辉等被告人所在的汇友公司，是1992年12月26日向广东省工商行政管理局申请成立的，主要从事工农业生产资料的期货交易代理。该公司在经营国际外汇期货交易过程中，没有从事真实的外汇期货经纪活动，而是专门与公司的客户“对赌”，骗取客户的保证金。所谓“对赌”是一种非法活动，一般是指期货经纪公司本身作为交易客户下单，并不将客户的委托指令传送到境外，而是在本公司内部暗设“盘房”(交易撮合成交系统)自行对冲，当每个客户下达指令后，期货经纪公司就下达一份相反的内容指令，然后利用盘房操纵价格，赢取客户的资金。在对赌中绝大部分的客户都会输给汇友公司。

(二)罗辉等人的行为是侵占公司资金的犯罪行为

1993年4月罗辉受聘在汇友公司交易操作室任“盘房”交易员，负责接受客户的下单问价和交易指令。在工作中被告人罗辉从公司与客户进行的“对赌”活动中受到启发，产生利用“对赌”手法骗取公司钱财的犯意。1993年6月至8月，被告人罗辉、张伟新、刘智屏、何杏玲利用各自的职务便利，被告人王凌云、李嘉骅利用客户的条件，双方互相配合，内外勾结，采用篡改入仓手数、虚报入仓时间或者入平仓价格等作案手段，伪造交易事实，共非法获取汇友公司资金455525.66元。由此看出，罗辉等被告人的犯罪行为能够得逞，主要是利用了罗辉等人的公司职员的职务之便和王凌云、李嘉骅的客户条件，这里虚假的外汇期货交易形式，只不过是罗辉等人占有资金的手段。有必要指出的是，必须把汇友公司的欺骗客户的行为与罗辉等人从汇友公司骗取资金的行为区别开来。汇友公司采用欺骗的手段赚取客户的资金的行为是否构成犯罪，不是本案所要解决的问题。汇友公司欺骗客户的行为不能决定罗辉等被告人的犯罪行为性质。从欺骗的对象看，罗辉等被告人欺骗的直接对象是汇友公司，而不是客户。罗辉等人是非法占有了本公司的资金，而不是客户的资金。汇友公司欺骗了客户，应由汇友公司对客户承担赔偿责任。因此，罗辉等被告人的行为构成侵占本公司资金的犯罪，而不构成以欺骗手段非法占有客户资金的诈骗犯罪。

(三)本案应适用《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》定罪本案罗辉等被告人的犯罪行为发生在1993年6月至8月，同年9月案发而受刑事追诉，1995年6月被提起公诉，生效判决在1998年7月作出，从行为到审理、宣判时，本案涉及到三部法律。根据犯罪行为时的法律即1979年刑法和1988年1月21日全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)的规定，国家工作人员和集体组织工作人员利用职务便利，侵吞、盗窃、骗取公共财物的，构成贪污罪；与国家工作人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。该《补充规定》第二条规定，“个人贪污数额在5万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”根据上述规定，罗辉等被告人利用国有公司工作人员的职务之便，内外勾结，骗取公司资金45万余元，构成贪污罪，而且数额特别巨大。根据判决时的法律即1997刑法第三百八十二条的规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取国有财产的，以贪污论处。与前列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。刑法第三百八十三条的规定，个人贪污数额在10万以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的判处死刑。根据上述规定，罗辉等被告人的行为构成贪污罪，而且属“情节特别严重”。从上述行为时法和审判时法比较来看，《补充规定》规定的贪污罪主体范围宽，而且构成情节特别严重的贪污数额起点也低，可认为是处刑较重，根据刑法第十二条第一款的规定，不能适用《补充规定》对被告人定罪量刑。但是本案在法院审理过程中，1995年2月28日全国人大常委会通过并实施了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》(以下简称《决定》)，根据该《决定》第十条和最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，罗辉等被告人虽是在国有公司工作，但不具有管理职权，也不具有国家工作人员身份，因此其不具有贪污罪主体身份，其行为只能构成侵占罪。从法定刑看，《决定》规定的法定刑均比《补充规定》和刑法轻。根据刑法第十二条第一款的规定，犯罪行为时的法律和审判时的法律哪一个法定刑更轻就适用哪一个法律，但是该条没明确规定在行为时和判决时的中间阶段有法定刑更轻的法律应如何处理。被告人被司法机关追诉后，出现了有利于被告人的法律即《决定》的实施，但由于司法机关未及时结案而出现了对被告人不利的法律即修订后刑法的实施。根据刑法第十二条第一款规定的从旧兼从轻即有利于被告人的原则，应适用被告人行为对到宣判时所有几部法律中法定刑最轻的法律，即《决定》第十条(侵占罪的规定)，以及与《决定》同时并存的1979年刑法第六十三条(自首的规定)、第六十七条(缓刑的规定)、第三十二条(免予刑事处分的规定)。因此，广州市中级人民法院根据《决定》第十条认定被告人罗辉等犯侵占罪是正确的。

值得指出的是，从本案一审判决书来看，对罗辉、王凌云、李嘉骅、刘智屏、何杏玲等被告人均认定参与犯罪，侵占数额超过10万元，属数额巨大。适用《决定》均应在五年有期徒刑以上处刑。但从法院认定的事实看，除被告人何杏玲有自首情节外，其他被告人没有法定减轻处罚情节。被告人张伟新参与犯罪数额为8万余元，属数额较大。因此，对本案几名被告人均在法定刑以下判处刑罚，而没有引用相关法律条文，即1979年刑法第五十九条第二款(在法定刑以下判处刑罚)是不正确的。