▍来源 《刑事审判参考》 总第7集

一、基本案情

被告人龙鹏武，男，38岁，原中国石化巴陵石化康特公司停薪留职人员。因涉嫌犯诈骗罪，于1997年7月8日被逮捕。

被告人龙雄武，34岁，原系湖南省岳阳市光辉职业培训学校校长。因涉嫌犯诈骗罪，于1997年9月11日被逮捕。

湖南省长沙市人民检察院以被告人龙鹏武、龙雄武犯诈骗罪，向长沙市中级人民法院提起公诉。

长沙市中级人民法院经公开审理查明：

1993年6月19日，被告人龙鹏武将540万元资金转人中国建设银行北海分行，在骗取银行资信证明后，与他人联营成立了北海万诚物业发展公司(以下简称万诚公司)，龙鹏武注册资本500万元。一天后，龙鹏武将其中的535万元以付货款的形式转走，注册资本实为虚注。

1994年底，被告人龙鹏武在得知长沙民族乐器厂(以下简称长沙民乐厂)因经营困难正寻求合作对象后，便伙同刘亚方(在逃)虚构“巴陵石化北海万诚物业发展公司”(以下简称北海万诚公司)，并向长沙民乐厂提出由北海万诚公司对长沙民乐厂实施兼并。在长沙民乐厂考察组赴北海考察时，龙鹏武指使其弟龙雄武制作了“北海万诚公司”的招牌挂在万诚公司的所在地，并要龙雄武以“李奇志”的名义接待考察组；龙鹏武则私刻了“北海万诚公司”的图章，伪造了巴陵石化公司的图章及巴陵石化公司“关于同意设立北海万诚公司的批复”，变造了北海市审计事务所的审计报告书(称北海万诚公司拥有总资产5380万元，1994年实现利润1250余万元)，采取剪裁、拼接、复印等手段伪造银行往来帐凭据，吹嘘北海万诚公司注册资本虽然只有500万元，但实际投资3000万元；采取伪造北海市规划局红线图等手段，吹嘘北海万诚公司投资北海万诚花园、天鑫苑、海宁路北一巷7号2栋等房产2850万元；谎称投入正大物业、围城典当等5个单位980万元；伪造北海万诚公司在北海信用社存款1158万余元的资信证明。从而骗取了长沙民乐厂及其主管部门的信任。

1995年5月5日，龙鹏武代表“北海万诚公司”与长沙民乐厂签订了企业兼并协议书，取得了对长沙民乐厂1780余万元资产的控制权。6月23日，长沙市经济委员会批准兼并。7月1日，龙鹏武、刘亚方以北海万诚公司、长沙民乐厂及其下属公司湖南维乐公司为股东虚报出资1000万元，申请注册成立了三宇公司，刘亚方为法定代表人，龙鹏武任总经理。8月28日，龙鹏武、刘亚方伪造北海万力经济发展公司、深圳宏祥石油化工公司将60%的股权转让给三宇公司的股权合同书，欺骗湖南省体改委批准成立了以三宇公司为核心企业的三宇集团，刘亚方任董事长，龙鹏武为总经理，龙雄武任办公室主任。

在成立三宇公司、三宇集团的过程中，龙鹏武、刘亚方加快了对长沙民乐厂及其下属单位人、财、物的调配处置，引起长沙民乐厂职工的不满。在长沙民乐厂职工的强烈要求下，1996年10月18日，长沙市经济委员会下文解除兼并。

长沙市中级人民法院认为：被告人龙鹏武、龙雄武以非法占有为目的，虚设北海万诚公司，伪造巴陵石化公司文件和印章，采取欺诈手段对长沙民乐厂进行兼并，其行为已构成诈骗罪。但由于长沙民乐厂职工发现其欺骗行为，长沙市经济委员会在案发前已下文解除兼并，应认定为未遂，对二被告人可从轻处罚。在共同诈骗中，被告人龙鹏武起主要作用，系主犯；被告人龙雄武起次要作用，系从犯。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十二条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十条、第五十一条、第五十二条的规定，于1999年1月13日判决如下：

1.被告人龙鹏武犯诈骗(未遂)罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；

2.被告人龙雄武犯诈骗(未遂)罪，判处有期徒刑六年。一审宣判后，被告人龙鹏武以“没有非法占有的目的，实际没有占有长沙民乐厂的任何财产；兼并系企业法人行为而非个人行为；兼并符合法定程序；不构成诈骗犯罪”为由。被告人龙雄武以“没有非法占有的目的，亦未参加兼并过程中的任何工作，其行为不构成犯罪”等为由向湖南省高级人民法院提出上诉。长沙市人民检察院认为，被告人龙鹏武、龙雄武诈骗财物数额达1780余万元，给长沙民乐厂造成480万余元的损失，二被告人的行为应构成诈骗既遂，原审定性不准，量刑显属不当，向湖南省高级人民法院提出抗诉。

湖南省高级人民法院经审理查明：

1995年4—6月间，上诉人龙鹏武、龙雄武伙同刘亚方以非法占有为目的，虚构“北海万诚公司”，采取伪造巴陵石化公司的图章及巴陵石化公司“关于同意设立北海万诚公司的批复”、北海市审计事务所的审计报告书、“北海万诚公司”的图章以及资信能力等手段.骗取长沙民乐厂及其主管部门的信任，非法兼并了资产总值为1780余万元的长沙民乐厂。

非法兼并后，上诉人龙鹏武、龙雄武伙同刘亚方利用职务上的便利将长沙民乐厂的资金转入由其个人控制、掌握的三宇公司、三宇集团及个人开设的帐户上，并将其中的67.1366万元由自己直接控制使用。1996年10月18日，长沙市经济委员会下文解除兼并后，龙鹏武、刘亚方带走兰鸟汽车1部、康佳彩电l台、手机2台等物资、加上“借支”费用等共计36.6475万元，实际由龙鹏武、龙雄武、刘亚方个人占有的财物价值达103.7841万元，除追回物资价值14万余元外，大部分款物未能追回。根据长沙市审计局的审计意见书，龙鹏武、刘亚方控制长沙民乐厂经营1年多，造成亏损536万余元，所有者权益减少486万余元。

湖南省高级人民法院认为：上诉人龙鹏武、龙雄武以非法占有为目的，于1995年4月至1996年10月，伙同他人虚构“北海万诚公司”，采取欺诈方法兼并长沙民乐厂之后，利用职务上的便利，将长沙民乐厂的财物通过各种手段转入自己手中，个人控制，有69万余元至今尚未归还；解除兼并后又带走价值34万余元的财物，共计103.7841万元，给长沙民乐厂造成486万余元的经济损失。上诉人龙鹏武、龙雄武的行为，已构成诈骗罪。犯罪情节特别严重，应依法惩处。在共同诈骗犯罪中，龙鹏武起主要作用，为主犯；龙雄武起次要作用，为从犯。长沙市人民检察院抗诉称龙鹏武、龙雄武的行为应构成诈骗既遂有理，予以采纳，但认为诈骗既遂数额为1780余万元不当，应为103.7841万元。上诉人龙鹏武和龙雄武的上诉理由，均与已查明的事实不符，不予采纳。原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但认定龙鹏武、龙雄武诈骗1780余万元未遂不当，对龙鹏武的量刑畸轻。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二十六条第一款、第四款和1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十二条、第二十二条第一款、第二十四条、第五十三条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项、第一百九十条第二款的规定，千2000年1月25日判决如下：

1.驳回上诉人龙鹏武、龙雄武的上诉；

2.撤销长沙市中级人民法院的刑事判决。

3.上诉人龙鹏武犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；上诉人龙雄武犯诈骗罪，判处有期徒刑六年。

二、主要问题

利用欺骗方式进行兼并，然后又利用职务上的便利，将被兼并单位财物占为己有的行为，应如何定罪?

对此问题，存在三种意见：

第一种意见认为，被告人龙鹏武、龙雄武利用职务上的便利，将本单位财物占为己有，符合侵占罪的构成特征，应依照全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》(以下简称《决定》)第十条的规定，定侵占罪；

第二种意见认为，被告人龙鹏武、龙雄武的行为，同时触犯了1979年刑法第一百五十二条和《决定》第十条的规定，分别构成诈骗罪和侵占罪，应数罪并罚；

第三种意见认为，被告人龙鹏武、龙雄武的行为虽然同时触犯了1979年刑法第一百五十二条和《决定》第十条的规定，但属牵连犯。根据择一重处的原则，应定诈骗罪。

三、裁判理由

从犯罪构成上看《决定》第十条规定的侵占罪，在客观上必须表现为“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为”；而1979年刑法第一百五十二条规定的诈骗罪，在客观上表现为使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公司财物的行为。两者的区别明显，很容易区分。但对于以非法占有为目的，使用欺骗的手段获得经营、管理公司、企业财物的职务后，又利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为，是构成诈骗罪还是侵占罪，往往难以认定。我们认为，区分的关键取决于被告人非法占有的目的是产生在被告人使用欺骗的手段获得经营、管理公司、企业财物的职务之前还是之后。就本案而言，被告人龙鹏武、龙雄武自己没有资产.亦没有任何有效的资金来源，即没有履行合同的实际能力，却伙同刘亚方，采取虚构北海万诚公司、伪造巴陵石化公司的图章、巴陵石化公司“关于同意设立北海万诚公司的批复”、北海市规划局红线图、银行往来帐凭据及北海信用社的资信证明、变造北海市审计事务所的审计报告书等欺骗手段，骗取了长沙民乐厂及其主管部门的信任，以虚构的合同主体与长沙民乐厂签订兼并协议对该厂实施兼并，取得了对长沙民乐厂财物的支配权，并实现了其非法占有的目的。参照最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二条第三款第(一)项“行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗：

(一)明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取下列欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成较大损失的：1.虚构主体；……3.使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或其他证明文件的；……6.使用其他欺骗手段使对方交付款、物的”的规定，应认定被告人龙鹏武、龙雄武在签订兼并合同之前，就产生了非法占有长沙民乐厂财物的目的。而利用经营、管理长沙民乐厂财物的便利，将该厂103余万元财物据为己有，只是实现其非法占有目的的手段。这种情况属于刑法理论上的牵连犯，应按照择一重处的原则定罪处刑，不实行数罪并罚。因此，对被告人龙鹏武、龙雄武的行为应以诈骗罪定罪处刑。被告人龙鹏武、龙雄武以非法占有为目的，在签订、履行兼并合同过程中，使用欺骗手段，骗取对方当事人财物，数额巨大，依照1979年刑法，其行为构成诈骗罪；依照1997年刑法，其行为构成合同诈骗罪。由于被告人龙鹏武、龙雄武的诈骗行为发生在1997年刑法实施之前，依照1979年刑法第一百五十二条的规定，应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产”的幅度内量刑；依照1997年刑法第二百二十四条的规定应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的幅度内量刑。显然.1979年刑法的处刑较轻，根据从旧兼从轻的原则，对本案应适用1979年刑法以诈骗罪定罪处刑。

被告人龙鹏武、龙雄武等已实际非法占有了长沙民乐厂价值103.7841万元的财物，不属诈骗未遂。因此，一审法院认定被告人龙鹏武、龙雄武诈骗未遂，属于认定事实错误，检察机关的抗诉有理，应予支持。

被告人龙鹏武、龙雄武利用兼并合同进行诈骗，合同标的为整个长沙民乐厂的财物，达1780余万元。兼并后，龙鹏武等人取得了对长沙民乐厂的全部资产的支配权。检察机关据此指控被告人龙鹏武、龙雄武诈骗财物数额为1780余万元，但从本案的实际情况来看，本案的诈骗数额，不能认定为兼并合同的标的。因为在长沙市经济委员会解除兼并后，被告人龙鹏武、龙雄武并没有占有长沙民乐厂的全部财产。参照《解释》第二条第二款“利用经济合同进行诈骗的，诈骗数额应以行为人实际骗取的数额认定，合同标的数额作为量刑情节予以考虑”的规定，应以龙鹏武等人通过各种手段将长沙民乐厂的财物转入自己手中个人控制，至今尚未归还的69.3191万元以及解除兼并后擅自带走的财物价值及现金34.465万元，共计103.7841万元，认定为实际诈骗的数额。