[第81号]【张某妨害作证案】辩护人妨害作证罪的主观故意应如何把握？

被告人张某于1999年3月26日和4月20日两次会见了陈林鸿。会见中，陈林鸿辩称自己未参与1998年12月30日晚的盗窃，因当时其与李某在一起打扑克牌。此后，被告人张某告诉陈玲明，陈林鸿不承认起诉书指控的第三次盗窃(即1998年12月30日晚盗窃铝锭)，该次盗窃成立与否关系到对陈林鸿的量刑，李某如能作证则该次盗窃不能成立，并要求其找到李某。

4月20晚，陈玲明将李某叫到自己家中，被告人张某也随即到了陈家。张某向李某介绍了从诉讼材料上得知的陈林鸿盗窃、同案嫌疑人韦永亮在逃以及会见陈林鸿时陈改变部分供述的情况，并告知李某，他如能作证可以减轻陈林鸿的罪责。接着，被告人张某以只要李某回答“是”或“不是”的形式，对李进行诱导式询问，并制成一份”1998年12月30日晚陈林鸿与李某在一起打扑克牌，陈无盗窃作案时间”的调查材料。张某还故意将调查人写成“张某、何某两人”，调查地点写成“李某家”，并告诉李某如有人问起调查情况，就说是张某、何某两人在李家调查的。

1999年4月27日，陈林鸿盗窃案公开开庭审理中，陈当庭推翻原先关于1998年12月30日晚盗窃铝锭的供述，辩称自己当晚与李某在一起打牌，未作案。为核查事实，法庭休庭。4月30日，陈林鸿盗窃案的公诉人、法院主审人与张某一起找李某调查取证，李某作了与4月20日晚证词内容相同的证言。5月4日，被告人张某及其同事徐某再次会见陈林鸿，张某将李某的证词内容告诉了陈林鸿。5月5日，陈林鸿盗窃案继续开庭审理。陈林鸿根据被告人张某告知的李某证言继续坚持4月27日开庭时所作的翻供，其翻供陈述与李某证言相吻合。一审判决未采纳李某的证言，陈林鸿提出上诉。二审期间，因被告人张某制作的李某的证词，使审判活动不能正常进行。

柯城区人民法院认为：被告人张某担任陈林鸿的辩护人，为使陈的盗窃数额从巨大降为较大(浙江省确定本地执行的盗窃罪数额标准，“数额巨大”的起点为10，000元人民币，“数额较大”的起点为1，000元人民币)，减轻陈的罪责，采用诱导设问的方式，引诱证人李某作伪证，其行为妨害了刑事诉讼的正常进行，构成辩护人妨害作证罪。依据《中华人民共和国刑法》第三百零六条第一款的规定，于2000年4月20日判决如下：

被告人张某犯辩护人妨害作证罪，判处有期徒刑一年。一审宣判后，被告人张某不服，以无罪为由向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。

衢州市中级人民法院经审理认为：原审判决据以认定被告人张某对证人李某进行调查时诱导李某作伪证一节事实的证据，只有李某的证言，缺乏当时其他在场人的佐证。被告人张某归案后及在一、二审期间又均否认此节，故认定该节的事实证据不足。原判认定的其他事实成立，但凭现有证据和已得到证明的事实，难以认定被告人张某主观上有妨害作证的直接故意。原判认定的事实证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项和第一百六十二条第(三)项的规定，于2000年7月10日判决如下：

1.撤销浙江省衢州市柯城区人民法院(2000)柯刑初字第13号刑事判决；

2.上诉人张某无罪。

二、主要问题

辩护人妨害作证罪的主观故意应如何把握?

三、裁判理由

辩护人妨害作证罪是1997年刑法增设的罪名。根据刑法第三百零六条第一款的规定，辩护人妨害作证罪，是指辩护人在刑事诉讼中毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。

根据刑事诉讼法第三十五条的规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。因而辩护人常常需要积极开展工作，取得有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据。这就很容易产生辩护人不择手段开脱、减轻犯罪嫌疑人、被告人罪责的表象，使人误以为其从事了参与伪造证据等妨害作证的行为。因此，仅凭辩护人调查取证的积极态度和某些取证行为来推断辩护人的主观故意，很容易得出片面的结论。

针对上述特点，在审判实践中，应注意严格区别与把握辩护人依法履行法定责任与妨害作证行为的界限。虽然豁免辩护人履行职责中一切不当行为的法律责任是不适当的，但不适当地扩大辩护人应负法律责任的范围，势必会限制、甚至变相剥夺辩护人行使辩护权利，从而妨害律师履行职务，影响刑事诉讼法任务与目的的实现。

刑法第三百零六条第二款规定，辩护人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。其中，“有意”应理解为仅限于直接故意，即辩护人明知自己的妨害作证行为会妨害刑事诉讼的正常进行，而积极追求这种结果的发生。认定辩护人是否具有妨害作证的主观故意，应注意：一是要结合个案的外部条件和辩护人的职责义务，判断辩护人是否存在“明知”的充分条件。本案中，被告人张某将其制作的关于李某的调查笔录提交给法庭，客观上妨害了陈林鸿盗窃案的正常审判活动，但是，只有认定张某主观上具有妨害作证的直接故意时，才能追究其刑事责任。为此，必须证明张某明知陈林鸿就其第三次盗窃所作的翻供陈述是虚假的，且明知1998年12月30日晚陈林鸿、李某并不在一起打扑克牌。但从本案现有证据看，没有证据表明陈林鸿翻供时有充分条件可以使张某断定该翻供陈述是违背事实的，同样，被告人张某向证人李某取证时，亦无充足证据证明张某明知李所作的是虚假证言。

二是要从辩护人的客观行为人手，分析其是否具有明知。从客观行为上看，被告人张某向陈玲明、李某介绍陈林鸿盗窃案的情况及说明李作证的重要性并非违法，即使不当，也不能由此认定系张某故意劝诱李某作伪证。被告人张某将调查地点、调查人故意作了与实际情况不符的记载，亦不足以成为张某引诱李某作伪证的证据。被告人张某在会见陈林鸿时将李某的证言告诉陈，虽不能排除张某有串供的动机，但不能由此反推出张某此前及在调查李某时就已明知李某所作的是虚假证言。

因此，从主客观两方面分析，凭现有证据认定被告人张某具有妨害作证的直接故意，根据是不充分的。现有证据也不能排除李某所作证言与事实不符是由于被告人张某调查取证方式不当所致，或者是由于证人记忆模糊而对证言内容真实性采取放任态度所致。

综上，根据现有证据和已查明的事实，难以认定被告人张某具有妨害作证的直接故意。为此，衢州市中级人民法院采纳一审辩护人的辩护意见，以认定的事实证据不足、适用法律不当为由，撤销原判，宣告被告人张某无罪。