[第1047号]【花荣盗窃案】入户盗窃既未遂形态如何认定

上海市闸北区人民法院经公开审理查明：2013年12月7日14时30分许，被告人花荣见上海市永兴路649弄53号82岁独居老人陈雅香家中二楼窗户未关，即踩凳翻窗进入陈雅香家中。陈雅香的邻居尹家耕碰巧看见，遂马上打电话报警，并与另一名邻居郭云风一起守候在53号门口。当日14时40分左右，花荣窃得现金人民币（以下币种同）377元和价值172元的中华牌香烟3包放于口袋内，从53号房门走出来后被尹家耕和郭云风抓获。尹、郭两人从花荣的上衣口袋内搜出一把匕首。随后，民警赶到现场，从花荣身上查获上述窃得的财物，并将花荣带至派出所。花荣到案后，如实供述了自己的罪行。

上海市闸北区人民法院认为，花荣携带凶器人户盗窃他人财物，其行为构成盗窃罪。花荣已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。花荣到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十七条第三款和第六十四条之规定，闸北区人民法院以盗窃罪判处被告人花荣拘役五个月，并处罚金一千元；违法所得责令退赔，发还被害人；缴获的刀具予以没收。

一审宣判后，上海市闸北区人民检察院认为原判认定事实正确，但适用法律错误，量刑不当，提出抗诉。抗诉理由如下：（1）花荣携带凶器入户窃得被害人财物后走出房门，其盗窃行为已经实施完毕，系犯罪既遂。原判认为花荣犯罪后即被守候群众扭获，系犯罪未遂，属于适用法律错误。（2）被害人陈雅香系82岁独居老人，花荣携带凶器入户盗窃，其行为具有较大社会危害性，一审法院仅对其判处主刑拘役五个月，没有充分考虑花荣的犯罪情节、主观恶性和社会危害性，属于量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条之规定，提出抗诉。上海市人民检察院第二分院支持抗诉。

上海市第二中级人民法院经审理认为，原审被告人花荣以非法占有为目的，携带凶器入户秘密窃取他人财物，其行为构成盗窃罪。花荣非法进入被害人家中窃得形状、体积较小的现金和香烟放于口袋内走出房门后已取得了对被窃财物的控制，而被害人则失去了对被窃财物的控制。花荣不仅实施了入户盗窃行为，且已实际窃得财物并离开被害人住所，其行为系入户盗窃既遂。花荣到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原判认定事实正确，但认为花荣系盗窃未遂，适用法律错误；对花荣判处主刑拘役五个月，量刑不当，应予改判。上海市闸北区人民检察院、上海市人民检察院第二分院的抗诉意见正确，应予支持。根据花荣犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二项和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：

1．维持上海市闸北区人民法院（2014）闸刑初字第215号刑事判决第二项，即违法所得责令退赔，发还被害人；缴获的刀具予以没收。

2．撤销上海市闸北区人民法院（2014）闸刑初字第215号刑事判决第一项，即被告人花荣犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元。

3．原审被告人花荣犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。

二、主要问题

1．入户盗窃既未遂的形态如何认定？

2．盗窃过程中群众在户外监视是否意味着被害人未失去对财物的控制？

三、裁判理由

（一）入户盗窃但未窃得财物，应当认定为盗窃未遂

刑法修正案（八）对刑法第二百六十四条规定的盗窃罪进行了修改，增加了“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”等事实情节。就入户盗窃而言，处罚的重点是“入户”这个情节，即在盗窃数额达不到普通盗窃的入罪标准时，以盗窃的手段行为“入户”作为犯罪构成要件。但同时，由于修正后的刑法将盗窃罪的罪状表述为：“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”，理论界和实务界对如何认定入户盗窃既未遂形态存在不同看法。而本案作为一起入户盗窃案件，其特殊性还在于被告人是在群众的监视下实施了入户盗窃，后被人赃俱获，对被告人的犯罪形态是既遂还是未遂，争议较大。

一种意见认为，对于入户盗窃，即使未窃得财物，也应认定为犯罪既遂。因为刑法修正案（八）增加的“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”三类行为无数额及情节条件，行为人只要实施了这三类行为，即在形式上具备了盗窃罪的构成要件。入户盗窃虽然存在未遂状态，但是界定既遂、未遂的根据不在于是否取得财物，而是是否完成入户行为。另一种意见认为，入户盗窃但未窃得财物的，可以认定为盗窃未遂。盗窃罪是侵财犯罪，无论是要求数额的普通盗窃还是入户盗窃，既未遂的区分还是应当坚持以侵犯财产结果为标准。因此，仅有入户盗窃行为，但未窃得财物的，构成盗窃罪，但系犯罪未遂。

我们同意第二种意见。具体理由如下：

1．“犯罪构成要件齐备说”是认定犯罪既遂的标准

刑法分则规定的犯罪以单独的既遂犯为模式，刑法理论在讨论犯罪构成及其要件时，都讨论了成立犯罪既遂所必须具备的条件。①判断行为人实施的犯罪是否构成既遂，应当以其行为是否具备了某种犯罪的全部构成要件为标准，综合考虑该种犯罪的性质以及社会公众的一般认识，而不能仅以刑法分则的条文规定为依据。如故意杀人罪，若仅从刑法第二百三十二条规定看，“故意杀人的，处……”，似乎该罪是行为犯，只要着手实施杀人行为，不论是否致人死亡，都已构成故意杀人既遂。然而，毫无疑问，故意杀人罪是结果犯，只有造成他人死亡结果的，才能认定故意杀人既遂。又如抢劫罪，若仅从刑法第二百六十三条规定看，似乎该罪也是行为犯，只要以暴力、胁迫或者其他方法抢劫的，不论是否造成他人人身伤害、财产损失，都已构成抢劫既遂。但是，《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》明确指出：“既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。”因此，不能仅以修正后刑法第二百六十四条的规定得出只要实施了入户盗窃行为，即使未取得财物也系盗窃既遂的结论。盗窃罪侵犯的是他人的财产权益，应当将造成他人财产损失补充解释为该罪的构成要件要素。行为人只实施了入户盗窃行为，但未实际窃得财物的，由于被害人并未失去对财物的控制，其财产所有权没有实质被侵害，应当认定为盗窃未遂。

2．犯罪成立和犯罪既遂是两个层面上的问题

犯罪既遂、未遂是在已经构成犯罪的基础上讨论犯罪是否得逞、客观危害结果是否出现。

构罪标准与故意犯罪的既未遂形态是刑法上两个紧密关联但又本质不同的概念。说其紧密关联，是因为故意犯罪的基本构成要件，多以犯罪既遂形态为标本而设定。论其差异，犯罪既未遂形态描述的是特定危害行为的停止形态，构罪标准表达的仅仅是不同行为构成犯罪的最低刻度。②立法者将达不到数额较大但有入户盗窃等情节的行为人罪，降低了入户盗窃等特殊盗窃行为的构罪标准，但是该修正并不等于一并修改了入户盗窃的既未遂标准。且通过对构罪标准的修正已体现了对入户盗窃等行为的严厉打击，在定罪基础上坚持以财产犯罪既未遂形态的一般评价标准“控制说”，对于入户盗窃没有窃得任何财物的认定为未遂，符合宽严相济的刑事政策的要求，也可以实现罪刑结构的均衡。

3．入户盗窃依然应当以行为人取得他人财物为既遂标

准盗窃罪是财产犯罪，是结果犯。关于盗窃罪的既遂标准，理论上有接触说、转移说、隐匿说、失控说、控制说（取得说）、失控加控制说。通说为失控加控制说。根据通说观点，

①在行为人为了实施盗窃而入户的情况下，只有当行为人取得了被害人的财物，被害人失去对财物的控制时，才能认定为盗窃既遂。1997年修订刑法时，对盗窃罪人罪门槛有过修正，即将“多次盗窃”补充规定为该罪的人罪条件之一。但刑法作出上述修改后，理论上、实践中并未因此认为盗窃罪的性质已发生变化，即认为盗窃罪已经从结果犯变成了行为犯，对于多次盗窃但未实际窃得财物的，也认定为盗窃既遂。而是仍然认为，盗窃罪属于结果犯，只有实际窃得财物的才能认定盗窃既遂。刑法修正案（八）进一步将入户盗窃增加规定为盗窃罪的人罪条件之后，也应以行为人取得财物作为人户盗窃既遂的标准。

（二）盗窃过程中群众在户外监视并不意味着被害人未失去对财物的控制

本案中，被告人花荣实施入户盗窃时被被害人的邻居发现，但花荣并不知情，仍然进入被害人家中实施盗窃，并将窃得的财物放于口袋内，走出房门后被人赃俱获。在肯定入户盗窃仍然应当以行为人取得他人财物为既遂标准的情况下，如何评价花荣的犯罪形态，检察机关和一审法院持不同意见。

一审法院认为花荣系盗窃未遂，主要理由是：花荣在实施盗窃行为时已被周围群众发现并处于监控中，虽然之后他完成了盗窃行为，但是被害人对于被窃财物没有失去控制，且最终花荣被人赃俱获。

我们认为，当花荣进入被害人家中窃得形状、体积较小的现金和香烟放于口袋内，走出房门后就已经取得对被窃财物的控制，而被害人则失去了对被窃财物的控制，财产所有权已受到实质侵害。虽然花荣在实施盗窃的过程中被群众发现，之后处于群众的监视之下，但是群众在户外的监视不能等同于被害人对财物的控制；虽然最终花荣被人赃俱获，但是并不影响之前他已经取得对被窃财物的控制。

综上，花荣不仅实施了入户盗窃行为，且已实际窃得财物并离开被害人住所，其行为系入户盗窃既遂。鉴于花荣具有“携带凶器盗窃”、“入户盗窃”两个事实情节，且被害人系独居老人，其行为具有较大的社会危害性，二审法院认定花荣系盗窃犯罪既遂，改判其有期徒刑8个月，并处罚金1000元是正确的。