近年来，我们在审查贪污罪案件时，关于赃款去向问题一直和法院存在较多争议，由于认识迥异，常常导致对案件的认定和处理上的不同结果。当检察机关以无可辩驳的确凿证据证实其贪污犯罪事实时，犯罪分子往往在赃款去向上大作文章，“赃款用于公务”成了许多贪污分子逃避法律制裁的遁辞，法院也往往以赃款为公花销，非法占有故意不明显为由，判决犯罪嫌疑人无罪。这种现象的屡屡发生和普遍存在，已严重影响了对贪污案件的惩办，限制了对职务犯罪行为的打击力度，对反腐败斗争造成了一定负面影响。在此，笔者就赃款去向与贪污罪的认定略陈管见，以和大家商榷。

一、赃款去向不是贪污罪的构成要件

我国刑法第三百八十二条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其它手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”可见，我国刑法并未将赃款的去向作了限制。司法实践中，我们对贪污犯罪的构成要件已经有了一致的认识，即犯罪主体必须是特殊主体，即国家工作人员（共同犯罪的除外）；犯罪的主观要件必须是直接故意，即主观上具有非法占有公共财物的目的；犯罪的客体要件必须是利用职务之便，非法占有公共财物的行为；侵犯的客体是财物的所有权和国家工作人员职务活动的廉洁性和公正性。笔者认为，如果符合贪污犯罪主体身份的行为人以非法占有为目的，实施了法律所规定的贪污行为，且已达到法定的数额标准，其行为就构成贪污犯罪。而实施犯罪后处分赃款的行为并非构成该类犯罪的必备要件，不应影响贪污犯罪的构成。如我院办理的韩翠香贪污一案，检察机关在案件侦察阶段，为堵死犯罪嫌疑人的退路，不仅查清了贪污犯罪事实，而且非常注重查清赃款的去向，反复讯问其是否为公花销，但犯罪嫌疑人一直拒不交代赃款去向。在法院开庭审理时，韩某及其证人翻供翻证，又向法庭提供关于为公花销的部分票据。检察机关只得申请法庭延期审理并重新调取证据。经审查韩某以非法手段套取公款并为已有属实，甚于怎么花的、给谁了并不清楚，法院在审理时认为这部分赃款去向不清，证据不足不予认定。由此例可以看出，犯罪嫌疑人一旦无法否认其贪污行为时，便在贪污赃款的去向动脑筋作文章，以所得赃款“用于公务”、“为公花销”为由，否认犯罪，企图减轻罪责或逃避法律制裁。在此笔者认为，赃款去向应是行为人完成犯罪之后的行为与犯罪行为相比是既独立又相互联系的行为阶段，犯罪行为应是主行为，而赃款处分是一附属行为，附属行为只能从属主行为，而不能改变主行为的性质和状态。贪污赃款的去向，不应影响贪污犯罪性质的认定。另外，我们在查办贪污案件时，查明赃款去向一方面是为发看出犯罪嫌疑人主观恶性的大小，这是具体量刑时应当适当考虑的一个重要因素，另一方面可以更准确地给案件定性，以免出现冤假错案。但并不等于说赃款的去向是贪污罪构成不可缺少的条件。

二、赃款去向决定论与贪污犯罪的立法本意相悖

所谓“赃款去向”就是行为人以各种方式对不义之财的处分。那种认为赃款去向决定行为性质，赃款只要用于公务即不构成犯罪的观点有悖于法理和我国刑法的基本原则。主要表现在：

1、与贪污犯罪的主观内容相悖

“赃款去向决定论”的一个主要理由，就是强调行为人主观上必须以非法占有为目的。而这恰是对我国法律规定的一种误解。我国刑法第三百八十二条规定，贪污犯罪构成的主观方面仅要求行为人具有非法占有公共财物的目的，而不是非法占为已有。非法占有与非法占为已有是有区别的，非法占为已有，是行为人将赃款赃物非法地实现个人的实际控制、支配和处分，而非法占有则是使赃物非法地实现个人的控制而处于行为人的控制之下。当犯罪嫌疑人以贪污手段非法取得财物，就已经反映出其主观上具有法律所要求的非法占有的故意，即使其事后确实将这些财物用于公务，也难以否认其事先的非法占有故意。笔者认为，在贪污案件中，行为人的主观目的，即其实施为法律所禁止行为的直接目的，只能是非法占有，其所追求的结果就是通过不法手段将公共财物置于自己的控制之下。司法机关只要有证据证明犯罪嫌疑人具有非法占有的主观故意，即构成贪污罪，而不必求证其行为的动机是为公还是为私。那种“赃款去向决定论”作为衡量罪与非罪的标准，实质上是混淆了犯罪目的与犯罪动机的界限，把行为人的犯罪动机即为什么去贪污这种动因，与行为人在实施行为时所直接追求的非法占有财物的犯罪目的混为一谈，必然导致错误适用法律的结果。

2、与贪污犯罪的立法本意相悖

我国刑法之所以规定贪污达到一定数额就构成犯罪，其核心就是这种行为取得财物的违法性和对廉洁公务的侵害性。正常的公务支出可以通过正常的财经审批渠道解决，而以法律所不允许的手段来取得财物，特别是刑法所明文禁止的手段取得财物，正是其违法犯罪性的根本体现。不论其获取的财物用于何处，均触犯了我国刑法对贪污罪的规定，侵犯了国家工作人员职务廉洁性这一客体要求。规定贪污罪的立法本意是，只要行为人的行为符合刑法关于贪污罪的法律规定，具备贪污罪构成要件，即构成贪污罪。特别是从刑法所设定的贪污罪侵犯的客体看，是公共财产所有权和国家工作人员职务活动的廉洁性。那种强调赃款去向用于公务则不构成犯罪的观点，恰恰是只注意到贪污犯罪侵犯合法财产权这一犯罪客体，而无视贪污犯罪侵犯国家工作人员职务活动的廉洁性这一客体要求。

3、与刑法规定的主客观相一致原则相悖

我国刑法主客观相一致原则要求，认定某人是否构成犯罪，即要查明其主观上是否有有故意或过失的罪错，还要查明其客观上是否有法律明文规定的犯罪行为，二者缺一不可。也就是即反对主观归罪，也反对客观归罪。赃款去向决定说的一条理由，就是认为仅查明有贪污行为，而不论赃款是否用于公务，是没有查明行为的真实目的，是一种客观归罪。这种观点是错误的，它认为只要行为人将非法所得财物用于公务，就可以证明其主观上不具有非法占有的故意。我们知道，意识支配行为，思想决定行动，任何人在行为之前或行为当时，都会意识到自己所行为何，作为一个正常人，在采取贪污手段获取财物时，不可能不知道自己行为的违法性，这是一个大前提，而贪污行为与非法取得财物后对赃物的处分行为，是两个截然不同的行为过程，将贪污所得用于公务这一后行为的发生，并不能否定前行为的存在。从行为将非法所得用于公务，也并不能看得出行为人主观上不具有非法占有财物目的必然结论。因为实践证明，行为人将贪污所得用于公务，大多是一种掩盖犯罪的行为。而“赃款去向决定论”以后行为否定前行为性质，否定行为人在前行为时的主观状态，恰恰是一种唯客观论的体现，有违我国刑法的基本原则。

三、查明赃款去向无限扩大了司法机关的证明责任和证明范围

根据刑事诉讼证据的一般原理，公诉案件的证明责任由承担侦查和控诉职能的公安机关和检察机关承担。侦查控诉机关应全面收集各种证据，但应在收集主要证据上下功夫。在查办贪污案件中，检察机关作为侦查和控诉机关，其首要任务就是获取能证明行为人有罪和无罪的证据，如果现有证据已能证明行为人实施了贪污行为，并已将不法财物控制和占有，即可认定行为人有罪，而行为人对赃款的处理，仅是行为人实施犯罪行为之后的一种延续行为，不是犯罪构成所必须要求具备的行为，这类行为对是否犯罪的判定不具有决定性的意义，而仅仅是影响量刑的一个具体情节而已。为及时有力地打击犯罪，必须把认定犯罪与非罪的证据与认定罪轻罪重的证据区分开来。在贪污案件中，要查清贪污所得赃款去向是十分困难的，因为赃款的去向途径十分复杂，可以是转移、隐匿、花用、投资、赠予、存储等多种，要完全查清不仅需投入大量的人力物力，而且要耗费很多时间，即使如此下功夫，也不一定能完全查清。

综上所述，笔者认为，以赃款用于公务来否定行为人构成贪污罪，不仅有悖法理，而且违反我国刑法的有关规定，所造成的不良社会影响也很大。只要有证据证明犯罪嫌疑人实施了法律明确禁止的贪污行为，就应认定其构成贪污罪，而不应论赃款的具体去向，更不能以赃款用于公务来否定行为人的贪污事实。赃款去向仅仅是量刑时应考虑的一个情节，而不是决定罪与非罪的根本性因素。