贪污罪的犯罪主体问题，是1997年刑法改正过程中与生效后一直很受关注的问题。无论是从1997年刑法对贪污罪主体规定的变化，还是其后由全国人大常委会对其所作的立法解释，以及大量的关于该问题的著述，都可以得到说明。该问题的被关注不是偶然的。自1979年刑法规定贪污罪的主体为国家公职人员之后，由于其后很快实施的改革开放，使中国的社会发生了巨变，并导致了能够侵害贪污罪之客体的全部或一部的行为人范围不断扩大，由此引发了对该罪主体的多次立法修改。至今，关于贪污罪主体仍然是一个有争议的问题。主张纯化贪污罪主体，将其限制在国家公职人员的有之 ，赞同我国1997年刑法的规定，并对其作出历史演进性论证的也有之 .笔者认为，关于贪污罪主体的取舍，应该首先界定该罪的犯罪客体，也就是把握该罪的立法意图，这是一个前提。若无此前提的界定，对该罪犯罪主体的界定将会困难重重。因此笔者拟从犯罪主体与犯罪客体协调的角度，谈对贪污罪犯罪主体的设定问题。
一、刑法对贪污罪犯罪主体的立法规定及其存在的难题
（一）从解释学的角度看刑法对贪污罪主体的规定
1、刑法第382条的规定
刑法第382条第一款规定的犯罪主体是“国家工作人员”；第二款规定的犯罪主体是“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。所说的国家工作人员，依据刑法第93条第一款的规定，“是指国家机关中从事公务的人员”，而根据有关法律的规定，国家机关是指国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关以及军事机关。中国共产党的机关与政协机关，由于其执政党地位与参政地位，一般也将其视为国家机关，其中从事公务的人员，属于国家几个工作人员 .所说的从事公务，广义实质国家的一起事物和社会的公共事务；狭义的仅指国家的行政事务 .由于贪污罪的行为是“利用职务上的便利，侵吞、窃取、或者以其他手段非法占有公共财物”，因此其管理的对象应该是财物而非其他的事项。这里所说的管理，应该将其理解为国家公权力的行使形式或称表现，是由其职务所具有的对公共财物的支配关系，如不具有对其的支配权力，其管理活动就不应称为公务。所说的受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，是指其不具有国家工作人员的身份，但所从事的工作具有经营或管理国有财产的性质，而这种管理工作是受委托从事的，也就是说，按刑法第382条第二款的规定，不管行为人的身份如何，只要是受委托经营、管理国有财产的人员，就具有了贪污罪主体的资格。
2、刑法第93条第二款规定与382条规定的关系
前面分析的是按刑法第382条以及结合刑法第93条第一款的规定所可以确定的贪污罪的主体范围。但这里涉及到这样的一个问题，即刑法第93条第二款规定的“以国家工作人员论”的人员，可否成为贪污罪的主体问题。在我国，无论是司法实务的处理还是理论研究的观点，一般均将其作为贪污罪的主体。对此，笔者认为这样的理论观点与实务处理状况都是符合法律的规定的。因为，从刑法第93条规定的价值目标来看，应该可以得出这样的结论。具体说来，可以从以下几点予以说明：其一，从刑法第93条第一款与第二款的关系进行逻辑分析，可以认为：第一款是对国家工作人员的界定，第二款是对“以国家工作人员论”之人员范围的界定，而所谓的以国家工作人员论，应该是将非公家工作人员当作国家工作人员，因此，第二款所列的三类人员，是国家通过法律规定，将其在刑法中当作了国家工作人员。其二，第93条是总则性规定，而按我国的通论见解，总则性规定应该对分则规定具有普遍的约束力，除法律作了特别的限定的以外，这种约束力均存在。因此，第93条第二款所规定的人员可以成为贪污罪的主体，应该是当然的逻辑结论。其三，从立法者设定刑法93条第二款的目的进行分析，如果立法者是为了将93条第二款所列人员只适用于个别犯罪，就根本没有必要将其在总则中予以规定，在分则中以特例的形式处理即可。但立法没有这样作，而是将其作为总则内容予以规定，可以说明立法者并不是将第二款所列人员只是作为个别犯罪的主体，而是具有一般性。因此可以说，刑法第93条第二款规定的以国家工作人员论的人员，应该可以适用刑法分则所规定的以国家工作人员作为犯罪主体之所有犯罪，除非法律作了特别的限制性规定，否则从法条解释的角度看应该没有例外。
3、刑法第271条第二款规定与382条规定的关系
从前面的分析可知，以国家工作人员论的人员作为贪污罪的主体，是依据总则与分则各罪规定之间的关系所得出的逻辑结论。那么，在刑法第271条第二款规定的“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为（职务侵占行为）的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚”之规定，其意义何在？如果仅从271条规定来说明该问题，可以有两种可能性：一是表明271条第二款所列人员虽然在刑法第382条中未作明确规定，该类人员也可以成为贪污罪的主体。这种情况下，刑法第271条第二款与第382条之间的关系是关于该罪主体的特别规定关系，在无此种规定时，该类主体就不能自然地适用于贪污罪的规定，而此结论的前提，是刑法总则的规定对分则各罪不具有一般的拘束力。二是表明在该条所规定的行为在某些情况下构成贪污罪会存在犯罪客体上的难题，即按刑法第382条的规定，贪污罪的客体之一是公共财产的所有权，而在公司、企业事业单位的财产为非公共财产 的时候，直接按贪污罪处理就会存在客体不合格的情况，为了不至于因客体的难题而影响到立法意图的实现，于是有此特别规定。在这种情况下，前提是承认总则的规定对分则各罪具有一般的拘束力，因而93条第二款规定的主体可以一般地适用于所有的以国家工作人员为主体的犯罪，没有必要为了主体的问题而有271条第二款的规定，其规定的目的，是为了解决客体的难题。对于这两种情况，笔者认为第二种可能更符合逻辑，即其规定的主要目的是为了在客体不合格时，以此特殊规定使该种情况下成立贪污罪。
（二）贪污罪主体立法存在的难题及解决难题的可能方式
1、以国家工作人员论的人员作为贪污罪主体与客体规定的矛盾
在我国，关于贪污罪的犯罪客体，理论界并无太大的争议，即认为该罪属于复杂客体，其客体的具体内容为公职人员的职务廉洁性和公共财产的所有权 .虽然在主要客体的确定上，一般认为公职人员的职务廉洁性是本质的主要客体，但不可否认的是，公共财产的所有权毕竟是该罪的犯罪客体之一，因此，当以国家工作人员论的人员在非公有制的公司、企业或事业单位从事公务时实施的法律规定的行为，就不会侵害公共财产的所有权。这样，在将以国家公职人员论的人员作为贪污罪的主体时，就有可能出现客体规定与主体规定的矛盾。不错，这样的矛盾可以通过法律的特别规定解决，我国刑法也正是这样做的。但问题在于，这样的规定实质上是否合适，仍然是一个值得研究的问题。
2、贪污罪主体与职务侵占罪主体之共犯形态存在的难题
由于在非国有企事业单位中，受委派者可以构成贪污罪，而非受委派者只能构成职务侵占罪，因此在同一个单位中的不同主体共同实施侵吞本单位财物的行为中，就出现了共同犯罪的罪名确定问题。在该类共同犯罪中，与一般的共同犯罪相比，有以下特点：其一，各行为人所可以单独构成之罪都是身份犯；其二，不同的身份犯共同实施共同犯罪行为时，都可以是实行犯，且均利用了自己的身份而不是他人的身份；其三，各共犯人所起作用基本相同之情况有存在的可能。在这种情况下应该如何定罪？当然，在各共犯人所起的作用有主次之分时，按主犯的行为定罪是合理的，问题在于，在各共犯者所起的作用没有主次之分且均为实行犯时，应如何定罪？由于两罪的法定刑相差很大 ，以贪污罪定罪，可能使不具有贪污罪主体资格的人受到过重的处罚；以职务侵占罪定罪，又可能使具有贪污罪主体资格的人罚不当罪 ；若分别按其所构成的犯罪定罪，又违反了共同犯罪的各共同犯罪人应该定同一罪名的要求 ，形成了处理上的难题。
3、解决以上难题的可能方式
对于以上的难题，并非不可能解决。作为可能的解决方式可以有很多。例如，对于客体矛盾，可以用特例的形式予以解决，就象我国刑法规定的那样，还可以用改变客体的方式解决，即去掉对贪污罪犯罪客体之一的财产所有权的公有之限制，也可以解决客体矛盾问题。对共同犯罪中的难题，既可以通过改变共同犯罪的某些理论（如各共犯人只能定同一罪名的问题，这在一般情况下之所以被认可，是因为很难出现身份犯之无身份者与有身份者可以共同作为实行犯又构成不同犯罪的情况。而现在，根据我国刑法的规定，这样的情况出现了，据此改变、发展共同犯罪的理论也未必是完全行不通的）方式解决；也可以通过特例的立法来解决问题。问题的关键在于，从应然的角度考虑问题，让立法上出现这种情况有何实际意义，即其必要性问题本身就是值得研究的。
二、贪污罪犯罪主体规定对犯罪客体设定的依赖性
（一）客体设定与主体要求的关系
在特殊主体的犯罪中，要求特殊主体的理由，一般说来都与犯罪客体有密切关系。就其关系的性质，概括起来，可以有以下几类：一是所规定之罪的犯罪客体自身的特点决定了只能由特定的人实施，除此特定人之外，其他人不能单独实施该行为，如强奸罪就属于这种情况；二是某种行为自身任何人都可能实施，但受立法目的的制约，只有某些人实施该行为才构成犯罪，而其他人实施则不构成犯罪，而这样的立法目的，也就是客体设定问题。如我国刑法规定的巨额财产来源不明罪，作为罪的规定，是要求有财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大时不能说明财产来源为合法的行为。其实，不能说明财产来源的，事实上不仅限于国家工作人员，其他人员也可以有该种情况。而立法者只将说明义务赋予国家工作人员，而不是赋予全体国民，就是由于设立该罪的立法目的是要保证国家公职人员的廉洁，为此目的，只有将主体设定为国家工作人员，这样的立法目的才能达到，而不限制主体的范围，赋予普通国民说明财产来源的义务不但没有必要，而且还是对公民隐私权的侵犯。因此，依据立法目的设定犯罪客体，犯罪客体的设定也就设定了犯罪主体的范围。三是就行为自身来说一般人就可以实施，而且任何人实施都会侵害刑法所要保护的法益，但具有特定身份的人实施该行为时，会同时侵害其他的法益，为了对该法益的特殊保护，将特定身份的人实施该行为规定为独立的犯罪，规定更重的刑罚，以保护特殊的法益。如贪污罪、职务侵占罪、侵占罪之规定就属于该种情况。
从以上分析可以认为，特殊主体犯罪之规定，都与犯罪客体的设定有密切关系。一般说来，对特殊主体犯罪之刑罚的规定，不论是将特殊主体实施某种行为作为某犯罪的成罪条件，还是将其作为重罪（相对于一般主体实施该行为所构成之罪）的成立条件，其主要根据，都应该是犯罪客体的变化，即对犯罪客体的设定具有一定的依赖性。若某种行为由一般人实施与由特殊身份者实施相比，不存在犯罪客体的变化，将其作为特殊主体的犯罪就失去了意义。因为犯罪的本质特征是行为社会危害性 ，而社会危害性的基本内容就是对犯罪客体的侵害或者威胁及其程度 ，离开了犯罪客体，不能说明行为的社会危害性，也就难于说明成罪的根据。如果特殊犯罪主体的设定与犯罪客体无关，其主体的设定本身也就失去了依据。
（二）贪污罪的犯罪客体及立法意图
以上说明，要评价贪污罪犯罪主体的设定是否合适，说明贪污罪主体如何设定才具有合理性，就必须从贪污罪之犯罪客体设定入手，也就是了解立法者设定贪污罪的立法意图。
在我国，将贪污罪的犯罪客体确定为复杂客体，其主要客体是国家机关公职人员职务行为的廉洁性，次要客体是公共财产的所有权 ，是理论界的通论观点。就立法规定自身，从一定的侧面也可以分析出相同的结论。从法条规定的行为对象为公共财物可以看出，公共财产所有权是该罪的犯罪客体之一，而具有侵财性的犯罪又不规定在侵犯财产罪一章中，可以说明其犯罪的主要客体不是财产所有权；从贪污罪所处的位置来看，该罪规定在贪污贿赂罪一章，而该章罪之性质主要是渎职性的犯罪，而渎职性犯罪的设定目的主要在于保护国家机关的正常秩序也是得到认可的。从立法的语言表述来看，该罪要求利用职务上的便利实施行为，这样的行为要求，也说明了贪污这种渎职行为必然会对国家机关的正常管理秩序造成侵害，而立法者作这样的规定也正是为了保护这样的管理秩序。
但是，这里有一个值得研究的问题，就是从贪污罪立法的全部规定来分析该罪的主要客体，所得出的结论未必是一义的，从刑法第383条的规以及刑法第382条第二款的规定可以得出主要客体是公共财产所有权的结论。刑法第383条是关于贪污罪不同罪刑阶段的罪与刑的规定，在罪的规定上，其核心问题是贪污数额，即以贪污数额作为法定刑的设定根据。而贪污数额直接表现的应该是公共财产受损失的程度，而不是直接表明对国家公职人员职务行为廉洁性的侵害程度。当然，贪污数额的多寡，一定意义上也可以说明对职务行为廉洁性的侵害程度，但其贪污数额规定对廉洁性的侵害的说明毕竟是间接的，远不如对侵财程度之说明来得直接，从这个意义上说，第383条的规定所表明的，更象是将主要客体设定为公共财产所有权的表现。
三、纯化贪污罪主体是贪污罪设定目的的必然要求
如果从前面所说明的犯罪客体来反观该罪的犯罪主体，无论是将国家公职人员职务行为的廉洁性还是将公共财产的所有权作为主要的犯罪客体，其主体都应该是国家工作人员，而不应包括刑法第93条第二款所列的以国家工作人员论的人员。其理由其理由至少可以从以下几个方面进行分析。
（一）以国家工作人员论的人员不能侵害贪污罪的犯罪客体
1、改革开放前与改革开放中将以国家工作人员论的人员作为贪污罪主体的制度基础
在改革前的几十年中，我国实行的是计划经济体制，其时的管理制度和管理体制处于一种高度集中的状态，党政、政企、政事合一。在党政关系上实行一元化领导。在政企方面，政府的国有资产管理者职能与企业的国有资产经营者职能混淆，政府一身二任，企业成了政府及其所属部门的附属物。企业不仅是国家所有而且是国家经营，强调“政企合一”。尤其是在建国初期，为了迅速地构建起我国现代化工业化体系的框架，以及为了同样迅速地完成与此相关的大规模的资本积累，我国在采取经济性发展手段的同时，也使用了大量的非经济性和具有超经济强制特征的发展手段，对企业特别是国有企业实行高度集中的国有化管理方式，政府对企业实行行政性保护（与这种管理制度相伴生并为了保证这种管理制度得到有效的运作，强有力的政治动员和政治组织的机制被普遍引入了企业），借助国家各级行政职能，协调大规模的经济建设。进而企业生产由国家下达指令性计划，原材料由国家统一供应，产品由国家包销，人员由国家统一安排，工资由国家统一规定，财政由国家统支统收。企业实实在在地成了由政府部门指挥调度的“车间”。此时的企业模式，既不是在商品经济下的古典企业制度，更不是现代市场经济下的现代企业制度，而是高度集权管理下的一种特殊的“官工”、“官商”式体制，是“经济领域中某些‘官工’、‘官商’、‘官农’式的体制和作风”的具体表现。在这种体制下，企业既是经济组织，又是行政组织；企业工作人员都是国家干部，有行政级别，享受行政工资待遇。与此相似，事业单位也往往被行政机关当作附属物，统管人财物及各种服务、经营活动，事业单位普遍存在着管理方式行政化，服务范围部门化的情况，事业单位工作人员亦都是国家干部，有行政级别。因此在体制改革前，企业、事业单位的工作人员，在身份上，是国家干部，在职能上，是代表国家管理经济事务，即从事的是国家公务，因而他们当然属于国家工作人员。当他们利用职务实施侵吞、骗取国家财物行为时，被认定为贪污罪是理所当然的，可以说是有其客观的经济、政治制度基础的。
2、改革开放中不断以立法的形式扩大贪污罪主体范围的不得已性
不过在经济体制改革中，情况发生了变化。一方面，由于政企逐渐分离，企业不再是政府的“车间”，而是具有了独立的利益，企业管理获得了独立于国家管理的企业自身管理的性质，已经不具有国家公务性；另一方面，非国有企业迅速发展，非国有企业的管理就更加不具有国家公务的性质。但是，由于刑法中并未规定非公务侵占型的犯罪，导致依据当时已有的犯罪规定无法惩治发生在企业事业单位的侵占行为，往往利用扩大贪污犯罪主体范围的方式来解决问题。例如，随着一部分国营、集体企业实行承包、租赁制度的形成，出现了一大批非国家工作人员受委托经手、管理公共财物的状况。针对这一形势，1988年全国人大常委会颁布了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，在立法上对贪污受贿罪主体作了修改和补充，将其主体界定为“国家工作人员、集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员”，实现了贪污受贿犯罪主体的极度扩张。应该说，这一规定有一定的历史合理性，即具有不得已而为之的性质。
3、改革以后的经济体制使以国家工作人员论的人员之行为不具有公务渎职性
以上说明，在市场经济体制下，事业、企业单位，包括国有企事业单位均不再直接体现国家管理职能，企事业单位工作人员也不再是国家工作人员。如果说在原有体制下把事业、企业工作人员作为国家工作人员尚有其经济、政治基础，有其体制性根源的话，那么市场经济体制的建立将最终宣告原有体制的湮灭，如果再将企业、事业单位中的工作人员规定为国家工作人员已经失去了其制度基础。因为体制改革改变了国家公务的范围。
国家公务，其含义应该是国家公共事务，其重要特点之一，就是其公务人员的职务行为，都是以国家的名义实施的。在计划经济时代，工厂是国家的“车间”，不具有独立的经济地位和利益，工厂的利益是与国家的利益直接合而为一，所谓“大河有水小河满，大河无水小河干”的俗语就形象地说明了在计划经济体制下国家利益与单位利益之间的关系。在这种体制下，企业、事业单位的公务当然具有国家公务的性质。但在经济体制改革之后，政企分开、政事分开的改革思路的实现，企业与国家政府之间的关系发生了变化，与此相适应，国家公务的范围也随之发生了变化。企业、事业单位的利益虽然与国家的利益具有密切的关系，但这种关系已经不再具有直接的性质，国家的利益不再直接是单位的利益，单位有了自己的利益和职责职权，只要不违反国家规定，国家不能直接干预单位的事务，或者平调各单位之间的利益。因此，他们的侵占单位产物的渎职行为，侵害的已经不是国家公职人员的职务行为廉洁性。
（二）以国家工作人员论的人员不作为贪污罪的主体不会放纵犯罪
以国家工作人员论的人员不应该作为贪污罪的主体之理由已如前述。但是，如果根据现有的立法，不将该类人员的侵占行为作为贪污罪处理就会放纵该类犯罪的话，也还是不能急于对其进行改变的。但根据我国刑法的规定，这样的情况并不存在。刑法在规定贪污罪的同时，在破坏社会主义市场经济秩序罪一章中还规定了职务侵占罪，用以专门惩治国家工作人员（包括以国家工作人员论的人员）以外的从事单位公务的人员利用职务之便侵吞单位财物的行为，说明立法者规定贪污罪的立法意图并非惩治一切渎职行为，而是惩治国家工作人员的渎职行为。设定两类不同性质犯罪的目的不同，对贪污罪的独立规定意在达到从严治吏的特殊目的。因此，将国有企事业单位的工作人员排斥在贪污罪主体之外，并不意味着对这样的行为不予处理，而是将其作为独立的一般犯罪，不再作为渎职性犯罪，以还该类犯罪的本来性质。在我国刑法中已经规定了职务侵占罪的情况下，贪污罪主体的改变只是重新划分贪污罪与职务侵占罪的范围，并不会导致由于主体限定为国家工作人员，但对国有企事业单位工作人员的相同行为没有相应的规定，导致一些值得用刑罚加以惩罚的行为因法无明文而不能处罚的情况。
综上所述，我们认为，在市场经济体制建设过程中，随着与之相适应的干部管理体制的建立，贪污受贿罪的主体不应再包括在国有公司、企业、事业单位中“从事公务”的人员这种具有传统体制性渎职的主体，更不应包括由其所衍生的所谓受委派、委托“从事公务”的人员，贪污罪的主体应限制在严格意义上的国家工作人员。
四、对贪污罪主体设定的几点构想
纯化贪污罪的主体，在不改变现行立法的情况下是无法做到的，因为立法已经明确规定将以国家工作人员论的人员作为贪污罪的主体，即现在理论界对贪污罪犯罪主体的通论观点和实务对其的把握都是依据立法进行的，因此是完全的合法的。若要改变贪污罪的主体，就只能从立法上进行改变。作为立法构想，具体说来可以作下几个方面的改变：
一是取消或重新设计刑法第93条的规定。将贪污罪的主体理解为包括以国家工作人员论的人员，直接来源于刑法第93条第二款的规定。按一般的逻辑解释，既然第93条第二款规定的人员以国家公作人员论，就可以理解为这是对国家公作人员的一般性扩大解释，除法律有特别规定的以外，可以适用于所有的以国家公作人员作为犯罪主体之罪。贪污罪当然也不例外。因此，要改变贪污罪的犯罪主体，改变刑法第93条的规定应该是有效的方法。当然，即使不改变刑法第93条，也并非没有其他的解决方式，在分则规定贪污罪的法条中作一款主体之限制性规定就可以解决该问题。但笔者认为，如果前述的关于纯化贪污罪主体的理由可以言之成理的话，那么其他的以国家公作人员为主体的犯罪其犯罪主体也具有改变的必要性。因此，对刑法第93条第二款的取消，可以有效解决所有类似贪污之具有公务渎职性犯罪的主体问题。
二是取消刑法第382条第二款的规定。382条第二款是对受委托从事公务人员可以成为贪污罪的规定。对法条规定的“受委托管理、经营国有财产”，一般理解为受委托以承包、租赁等形式管理、经营国有产财产 .而无论是承包还是租赁形式，一般都不具有管理国家事务的公务性质，将其作为贪污罪的主体，虽然可以对国家财产给予特殊的保护，但仍然具有与该罪犯罪客体之一的国家公职人员职务行为的廉洁性具有不适应性。
三是取消刑法第271条第二款的规定。正如第一部分所分析的，该款规定之主体实施的职务侵占行为按贪污罪处理，不但存在着不会侵害公职人员职务行为的廉洁性问题，还有可能存在着不侵害公共财产所有权的情况，即客体完全不合格，根本没有必要将其作为贪污罪处理。
以上关于贪污罪主体的构想，是以以下观念为前提的：贪污罪主体之国家工作人员所从事的公务，是国家公务，而不包括其他的公务；贪污罪的客体是国家公职人员所职务行为的廉洁性与公共财产的所有权；在两种客体中，国家公职人员所职务行为的廉洁性是该罪的主要客体。如果这样的前提需要改变的话，其关于犯罪主体的构想也应该改变。就目前的情况看，笔者赞成这样的前提，这是形成此文的基础。当然，还有一些应该作为前提的问题，笔者尚无暇研究，如该罪的犯罪客体之主要客体可否是财产所有权？若如此，将该罪作为渎职性的犯罪是否合适？当把侵财结果作为对犯罪客体之一的财产所有权侵害之结果时，除此此外的对职务行为廉洁性的侵害是否还具有主要客体 的价值？这些问题均有待于进一步研究。
