贪污公款后用之于公务的行为及数额应否扣除及可否以自首论

1992年，广东省发展银行某某分行（以下简称某某发展银行）为争取存款，与某市国土局商定，某市国土局在该行存款，该行除支付国家规定利息外，还额外支付一定利率（以下称优惠利息）给该国土局作为福利。某市国土局交由被告人胡某某、徐某具体经办，被告人胡某某负责领取优惠利息及掌握密码，被告人徐某负责记账和保管存款。1992年9月至1994年12月间，被告人徐某、胡某某利用这一职务之便，将某某发展银行付给某市国土局的人民币895613.69元优惠利息占为己有，其中被告人胡某某侵吞人民币683613.69元，被告人徐某侵吞人民币212000元。1995年6月，被告人胡某某、徐某因害怕问题被发现，经商议后共退回人民币431037.69元给某市国土局，作为福利发给该国土局的职工干部。其中被告人胡某某退回人民币211037.69元，徐某退回人民币22万元。因他人举报，徐某于2000年8月9日被监视居住，同月30日被逮捕。胡某某于2000年8月12日被刑事拘留，同月25日被逮捕。

在处理本案时，就贪污公款后将部分赃款用之于公应否扣除其犯罪数额及可否以自首论的问题产生了分歧。主张应当扣除者认为，胡、徐二人贪污公款后将部分赃款用之于公应当扣除，因为胡、徐二人没有非法占有该部分公款的故意；不主张扣除者认为，胡、徐二人贪污公款人民币895613.69元的行为已经既遂，他们共同退回人民币431037.69元的行为是归案前退赃，是酌定从轻情节，不应当扣除其犯罪数额。就自首问题，肯定者提出归案前退赃相当于自首，应当从轻处罚，理由是胡、徐二人在被追究刑事责任前积极退赃，相当于主动承认犯罪事实及做出相应补救，可以视为自首。否定者认为，胡、徐二人在归案前退赃是酌定从轻情节，但是不符合自首条件，不能以自首论。某一审法院经审判委员会讨论决定，没有给予扣除，也没有以自首论。某二审法院裁定驳回上诉，维持原判。

【问题研究】本案涉及贪污公款后用之于公应否扣除及归案前退赃可否以自首论的理论问题。

【法理分析】

一、贪污公款后用之于公应否扣除？

刑法理论界及司法实践部门对用之于公的数额是否应当扣除，意见不一。我们认为，应当具体情况具体分析。

（一）“赃款去向”有别于“赃款数额”并非是贪污罪的构成要件

为了解决这个问题，关键是要明确贪污案件中赃款的去向是否影响定罪?也就是说赃款去向是不是贪污罪的犯罪构成。是，应当扣除；不是，则不应当扣除。我们认为，贪污案件赃款去向在以下三种情形中，都不影响贪污罪的定罪：

1、有证据证实行为人采用侵吞、窃取、骗取或其他非法手段占有公共财物，行为人将占有款物私存、还债、购房等私用或以个人或家庭成员的名义缴纳应由个人缴纳的有关费用，或借给他人使用，或用于社会捐赠。在其他犯罪构成要件具备的情况下，只要有证据证实是以个人名义进行的上述行为，都是个人占有的一种表现，应视为个人占有，认定贪污，应依法以贪污罪处罚，司法实践中对情形的认定没有争议。

2、行为人采用侵吞、窃取、骗取或其他非法手段占有公共财物之后，但却有证据证实因公做了不再报销的开支或作为福利发给职工，在实践中一般将上述行为所取得的收入视为非法，认为行为人主观上没有以非法占为已有为目的，不以贪污罪论处。我们认为，赃款去向就是行为人以各种方式对所取得的贪污之财的处分，其贪污犯罪已经既遂不影响贪污罪的成立。上述贪污案件中赃款去向用之于公，只是对赃款的一种处理。根据我国刑法规定和刑法理论，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。犯罪既遂是指某一犯罪行为齐备了具体犯罪构成的全部条件。行为人实施了贪污行为，取得并实际控制了贪污的赃款，行为人已完成了贪污的全过程，应当认为贪污既遂，符合刑法关于犯罪既遂的规定。实施犯罪后处分赃款的行为，不应影响贪污罪的构成。那种认为赃款去向决定行为性质，赃款只要用于公务，即不构成贪污犯罪的观点于法无据。

但是，如果行为人在实施“侵吞”公款时的主观目的就是为了用之于公，由于这种情形缺少“非法占有”的贪污罪主观要件，就应另当别论。按照主客观相一致的原则，在这种情形下：如果所谓“侵吞”公款的全部数额都用之于公，就不能认定行为人构成贪污罪；如果所谓“侵吞”的公款中有一部分数额用之于公，就应当从行为人贪污的总额中扣除。也就是说，用之于公的数额本身因缺少非法占有的贪污罪主观要件而不应当计算在犯罪数额之内。坚持赃款去向影响定罪的观点混淆了“赃款去向”与“赃款数额”两个不同概念，后者是贪污罪的构成要件，其依据是我国刑法第382条将犯罪数额作为犯罪构成来规定，而前者没有相应的法律规定，因而不能主张其是贪污罪的构成要件，当然不能影响贪污罪的定罪。

3、行为人采用侵吞、窃取、骗取或其他非法手段套取公款，但去向不明。这有多种情况：有的将款物纳入小金库，但由于财务管理混乱，无帐可查；有的白条子入账真真假假，难以查清核实；有的甚至报案称被骗、被盗，无法查清；有的说因公开支，但拒不交代具体去向；有的说业务活动中送给人了，但拒不交代送给谁等等。由于贪污罪的嫌疑人对公共财物的控制、转移、独占支配的行为通常在秘密状态下完成，事前事后并不张扬，没有留下足够的证据，因此，对赃款的实际去向，侦、控双方去证明尚有特殊的困难。如嫌疑人以随意性的辩解应对，今天说送给某甲，经查无此事，明天说送给了某乙，后天说记错了，其实是送给某丙，经查又无此事......这样周而复始，无穷尽也，显然放任其口供的随意性必将严重损害司法公正，降低效率。在这种特殊的情况下，嫌疑人就应当承担对无罪或罪轻的举证责任，如我国刑法规定的巨额财产来源不明罪，因其危害性和追究的困难性，就采用特殊的诉讼手段，适用举证责任的倒置。当然，在举证不能或困难时应当给予帮助。有的称公诉案件准责任倒置为证明责任的减轻，或叫举证责任的减轻。如果嫌疑人不履行或没有效履行这一无罪或罪轻的证明责任，应当推定有罪。贪污罪嫌疑人只要已经采用非法手段持有了公共财产，其先前的违法行为使公共财物处于非法状态，导致证明上的困难，就应当推定赃款用于个人使用。如果嫌疑人要推翻这种推定，辩解贪污赃款被盗、被骗，因公开支等，就必须承担相应的证明责任。反之嫌疑人不对现存证据或指控事实提出有效的主张，根本不辩解，不说明，应当推定为非法占为己有，构成贪污罪。

（二）赃款去向是酌定量刑情节

我们认为，赃款去向是否影响量刑及如何影响，应当具体情况具体分析。一般来说，查明赃款去向，有利于判明被告人的社会危害性和主观恶性程度，如被告人犯罪后能积极主动退赃，反映被告人有悔罪表现，而且主观恶性较小；相反，如将赃款用于赌博、嫖娼或进行黑社会性质的犯罪等等，反映其社会危害性较大，没有悔罪表现。同时，从赃款赃物去向中，往往可以挖出串案、窝案，扩大战果。这些都可作为酌定量刑情节。

综上所述，赃款去向虽然不是贪污罪的犯罪构成，不影响定罪，但是它是酌定量刑情节。因此，贪污公款后用之于公，不应当从犯罪数额中扣除，除非行为人在实施所谓的“侵吞”公款之时，其主观目的就是为了用之于公，由于这种情形缺少“非法占有”的贪污罪主观要件，依主客观相一致的原则，就应另当别论，即：如果全部数额都用之于公，就不应当认定行为人构成贪污罪；如果部分数额用之于公，应当从犯罪总数额中扣除。

二、归案前退赃可否以自首论

有人提出：贪污分子在被追究刑事责任前积极退赃全部或大部分，且在案发后如实供述犯罪事实，认罪态度好，其在案发后如实供认的效力溯及到归案前退赃之时，相当于自动投案，应当以自首论，予以从轻或减轻处罚。这种认识固然便于改造罪犯，实现刑罚目的；有利于挽回经济损失，减少诉讼成本，符合经济原则。其积极意义显而易见，但是不符合我国刑法中关于自首条件，亦有悖于自首的刑法理论。

根据刑法第67条和最高人民法院的法释[1998]8号《关于处理自首立功具体应用法律若干总是的解释》（以下简称《自首、立功解释》）的规定，所谓自首，是指犯罪人犯罪以后自动投案，如实供述罪行，或者被采取刑事强制措施后犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，接受国家审查和制裁的行为。其本质特征在于犯罪人基于自己的意志将自己所犯罪行交由司法机关追诉。根据自首的定义，可作如下理解：第一，自首是犯罪人犯罪以后的行为。第二，自首是犯罪人犯罪以后的积极表现。第三，自首是对犯罪人的一种分类。在刑法理论上，有自首情节的人可以称为自首犯。第四，自首是刑法规定的可以从宽处理的刑罚裁量制度，体现了我国惩办与宽大相结合的刑事政策。

根据刑法第67条和《自首、立功解释》的规定，自首有两种：一种是一般自首，另一种是特殊自首，亦称准自首。一般自首是指犯罪人在犯罪以后，在归案之前，自动投案，如实供述自己罪行的行为。成立的条件有二：一是自动投案，二是如实供述。归案前退赃的行为虽然发生在归案前，但行为人没有自动投案，而且也不能视为如实供述自己的全部罪行，归案前退赃的行为显然不是一般自首。至于说归案前部分退赃的，更没有理由成立一般自首。特殊自首，是指被采取刑事强制措施的犯罪嫌疑人或被告人，或者是被判处刑罚且正在服刑期间的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的行为。成立的条件有其特殊性：一是特殊自首主体的特殊性，必须是被采取刑事强制措施（包括拘传、拘留、取保候审、监视居住和逮捕等）的犯罪嫌疑人、刑事被告人或正在服刑期间的罪犯。二是自首内容的特殊性。其内容必须是犯罪分子如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的行为。归案前退赃的行为人虽然符合特殊自首主体条件，但是在归案前的退赃行为，不能视为如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的行为，即这种行为不能构成特殊自首。除非是：归案前退赃的行为人在归案后如实供述司法机关尚未掌握的本人就退赃部分的罪行的行为，才可以认定为特殊自首。

对归案前退赃的行为，尽管不能认定为自首，但是，本着实事求是，贯彻罪责刑相一致的刑法原则，可以从轻处罚或者减轻处罚，以实现刑罚目的，更好地改造罪犯。

就本案而言，胡、徐二犯贪污公款人民币895613.69元后，在退赃以前，其行为已经既遂，他们共同退回人民币431037.69元的行为是酌定从轻情节，但不应当扣除其犯罪数额。就自首问题，胡、徐二人在归案前退赃的行为，不能视为案发前自动投案和如实供述自己的罪行，亦不能认为其在归案后如实供述了司法机关尚未掌握的本人其他罪行的行为，不符合自首条件，不能以自首论。某一、二审法院的处理决定是正确的。