国企转制过程中的贪污罪在司法实践中如何认定

对于“债权可否成为贪污罪的对象”，实践中存在两种相反的观点:一是否定说，认为贪污罪的对象不包括债权，理由是:(1)债权在民法的角度属于请求权，由于债权的实现具有不确定性，故不能等同于所有权。(2)刑法第三百八十二条只将“公共财物”规定为贪污罪的对象，而没有规定债权，“财物”也不可能解释到包括“债权”的地步。二是肯定说，认为债权可以成为贪污罪的对象，理由是:(1)债权虽然是一种请求权，但在债权实现后，隐瞒债权的行为人实际上就取得了财产权。(2)国有公司、企业转制过程中国有资产评估的对象不仅包括公司、企业的货币(资金)、实物、工业产权，还包括债权;如果不把债权作为贪污罪的对象看待，对保护国有财产是不全面的。

笔者认为，关于“债权能否作为贪污罪对象”的争议，实际上是关于作为债权或债的标的能否成为贪污罪的对象问题。具体到国有公司、企业转制过程中的争议案件，就是指行为人利用职务上的便利隐瞒债权并将债权予以实现继而非法占有标的物(金钱或财物)的行为，能否认定为贪污罪。从这个意义上讲，上述情况认定为贪污罪是应当得到肯定的。

由于作为财产的债权标的在尚未实现时，实际上还属于一种财产性利益。这就涉及到如何理解刑法第三百八十二条对贪污罪对象规定的“公共财物”的范围问题。所谓财物，与财产没有实质区别，但是，财产是否包括财产性利益则值得探讨。众所周知，贪污罪属于贪利性渎职犯罪是没有疑问的，所以，对贪污罪对象“财物”的理解，和对其他财产犯罪对象的理解具有共通性。有些国家(如日本)的刑法专门规定了利益罪(或得利罪)，法律把财产罪明确分为财物罪与利益罪两类，作为财产罪侵害对象的财物与财产性利益是相并列的概念，两者之间不存在包容关系。但是，我国刑法并未对利益罪作明确规定，作为侵犯财产犯罪侵害对象的财物是从广义上而言的，自然包括了财产性利益。当然，就具体财产罪而言，有些财产犯罪的对象不可能包括财产性利益，如盗窃罪。但是，在贪污罪中，由于行为人具有职务上的便利，行为人完全可以通过隐瞒债权这种欺骗的形式使债权的标的失控于债权人，从而使债权人的财产性利益受到损害，因此，在解释论上将贪污罪对象“公共财物”理解为包括作为财产的债权标的，是符合罪刑法定原则要求的目的解释结论。

隐匿国有财产并转入改制后的、行为人占有股份的股份制公司，是构成贪污罪还是妨害清算罪或国有公司、企业人员滥用职权罪;如果认定为贪污，贪污数额是以隐匿的国有资产全额，还是以其个人所占的股份作为其贪污犯罪的数额

行为人利用改制之机，隐匿国有财产(包括债权标的)并转人改制后的公司作为改制后公司的资产。这种情况下，行为人究竟构成什么犯罪?实践中有三种意见:一种意见认为以妨害清算罪定罪处罚;另一种意见认为以国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚;还有一种意见认为应以贪污罪定罪处罚。

笔者看来，对此应认定为贪污罪，而不应认定为妨害清算罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪。理由如下:

第一，以妨害清算罪论处，既不符合构成要件，也违背刑法立法宗旨。刑法规定的妨害清算罪是指公司、企业在进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的行为。刑法设立该罪的宗旨就在于惩治公司、企业通过隐匿财产严重损害债权人、企业职工等人利益的行为，而行为人隐匿财产的目的在于为自己本人或其他单位、个人占有这些财产，直接损害的是国家的财产所有权，而非债权人等人的利益。因此，国有公司、企业人员隐匿国有财产并将之转移的行为，不符合妨害清算罪的构成要件。

第二，这种行为也不应以国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚。国有公司、企业人员滥用职权罪是指国有公司、企业的工作人员，滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为。作为客观行为的“滥用职权”表现为擅自行使、超越职权行使职权等情状，“职权的滥用”未必和行为人“谋私”联系在一起。而贪污罪中行为人利用职务上的便利非法占有公共财物，从泛化的角度来说，当然也可以说是一种滥用自己职权的行为———“滥用”直接为非法占有公共财物服务。但是，这种直接用职权非法占有公共财物的“滥用职权”行为，显然不是国有公司、企业人员滥用职权罪所能完全评价的，因为当国有公司、企业人员利用职务上的便利将国有财产非法占有时，国有财产的损失就与行为人所谓滥用职权获取的利益相同了。将国有公司、企业人员隐匿国有财产并将之转移的行为评价为国有公司、企业人员滥用职权罪，是构成要件形式解释的立场，不符合刑法实质解释的要求。

第三，将国有公司、企业人员隐匿国有财产并将之转移的行为评价为贪污罪，在司法认定上不存在“个人非法占有”的解释障碍。贪污罪多表现为行为人将公共财物占为本人所有，这是不争的事实。但是，在规范的意义上，非法占有是否就仅限于行为人本人非法所有呢?笔者认为答案是否定的。这里的“非法占为己有”可以理解为行为人以财产所有人自居而“非法处分”财产，对于利用职务上的便利将本单位财物转移给朋友，或者代替自己或亲属占有股份的公司偿还债务的，也应认定为贪污罪。这样的解释规则事实上在贪污罪以及所有取得型财产犯罪的“非法占有”之解释中都是相通并用的。行为人是否最终将侵吞的财产非法占为本人所有，并不是判断是否成立贪污罪的关键，只要行为人在非法占有的故意支配下，其职务行为致使公共财物遭受损失，而又存在接受财物的其他人或单位，就符合贪污罪的构成要件、具备非法占有要件，至于接受财物的是自然人还是单位、这些自然人或单位与行为人是否存在利益关系，在所不问。

在对“非法占有”进行目的解释的前提下，“个人贪污数额”的认定问题也迎刃而解。笔者认为，按照“犯罪是侵犯法益的行为”之理念以及刑事责任以行为危害而非以行为人得利为基础的原则，贪污罪中作为定罪量刑数额标准的“个人贪污数额”，是指行为人犯罪行为(组织、指挥、策划、参与、实行各种行为)所涉及的数额，而不是指行为人个人所得的赃物数额。

在国企改制前隐匿国有资金，改制后继续隐匿改制后企业的资金，前后两种不同性质的资金混放在同一个账户中，行为人在改制后非法占有其中部分资金，且无法区分资金性质的，该如何定性

在国有企业改制过程中，有的行为人在作为国有公司、企业工作人员期间，利用职务上的便利隐匿国有资金，转移到自己控制的账户中，在国有公司、企业转制后，又作为非国有公司、企业的工作人员(不属于受国有单位委派到非国有公司、企业中从事公务的人员)，利用职务上的便利，隐匿该公司、企业资金，转移到同一个账户中。行为人在公司改制成功后，如果将账户中所有资金侵占，国有资金和非国有公司、企业财物所占比例是明确的，对行为人无疑应根据对象的来源性质，将国有资金部分认定为贪污罪、将非国有资金部分认定为职务侵占罪，实行数罪并罚。但是，如果行为人提取部分资金，由于两部分资金混同在一起，即使国有资金与非国有资金的总比例明确，能否按照比例分别认定为贪污罪和职务侵占罪?如果国有资金和非国有公司、企业财物所占比例难以明确，行为人予以全部侵吞的，又如何定性呢?笔者认为，对于行为人已经控制了的资金，不论是否已经存于个人名下，也不论是否全部提取，只要能够将两部分资金区分开来，或者比例明确的，应当分别按照贪污罪和职务侵占罪定罪处罚，实行数罪并罚。当区分资金性质之后，对应贪污罪部分或者对应职务侵占罪部分的资金之一达不到定罪标准的，应当就达到定罪标准的犯罪，以一罪(贪污罪或者职务侵占罪)定罪从重处罚。如果国有资金与非国有资金比例不明确，两部分资金难以区分的，应本着事实认定存疑有利于被告的原则，同时考虑到资金中包含部分国有资金的情况，以职务侵占罪定罪处罚。

帮助作虚假验资、提供虚假证明文件的中介组织人员，可否与国家工作人员构成贪污罪的共犯

国有公司、企业改制中，国家工作人员隐匿国有财产实施贪污，需要中介组织人员在评估过程中作虚假验资、评估、提供虚假的资产评估报告等证明文件。那么，中介组织人员是否因而成为由国家工作人员构成的贪污罪的共犯呢?笔者认为，从刑法总则第二十五条关于共同犯罪的规定来看，似乎应当作出肯定的回答。但是，从刑法第二百二十九条的规定看，则应当作出否定的回答。刑法第二百二十九条规定了提供虚假证明文件罪，是指承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织人员故意提供虚假证明文件，情节严重的行为。在笔者看来，刑法总则的规定在总体上对刑法分则的适用具有指导意义，但是，当刑法分则有特别规定时，特别规定应视为总则指导的例外，不能借口总则的相关规定而排斥特别规定的适用。

刑法第二百二十九条规定的提供虚假证明文件罪，原本就是相关犯罪的帮助犯，比如行为人将虚假证明文件提供给他人虚报注册资本，原本是虚报注册资本罪的帮助犯;将虚假证明文件提供给他人用以欺诈发行股票、债券，原本是欺诈发行股票、债券罪的帮助犯;将虚假证明文件提供给他人为隐匿国有资产服务，原本是贪污罪或私分国有资产罪的帮助犯，但是，刑法既然已经将中介组织人员故意提供虚假证明文件，情节严重的行为独立为罪，那么对于这种行为就不能再以相关犯罪的帮助犯定罪处罚了，否则，特别规定就没有实际意义。因此，帮助作虚假验资、提供虚假证明文件的中介组织人员，应当直接以提供虚假证明文件罪定罪处罚，而不能视为国家工作人员贪污的帮助犯而成为其贪污罪的共犯。