【基本案情】
1999年4月15日，友好区第二建筑工程公司（以下简称二建公司）与该公司项目经理闫刚签订工程承包协议，由闫刚使用二建公司的建筑资质手续个人开发友好区站前路东侧两栋二层的经济适用住房楼，闫刚向二建公司缴纳管理费。1999年10月工程竣工后，闫刚向二建公司缴纳了管理费。2000年3月27日，二建公司又与闫刚签订补充协议，由闫刚向二建公司缴纳290,000.00元资质使用费。2000年6月份的一天，被告人祝显发将其开歌厅时借用闫刚的一户门市房以130,000.00元的价格卖给孙敏后，闫刚找到祝显发说：“如果二建公司不向我要这290,000.00元，并且平帐，除了这户的130,000.00元我不向你要，另外我再给你一户门市房。”祝显发找到在二建公司任经理的被告人谢凤华（祝显发的姐夫）说：“闫刚说这290,000.00元收的不合理，就别收了，闫刚给你和我每人一户楼。”在祝显发的多次劝说下，谢凤华同意不收闫刚290,000.00元资质使用费，闫刚又送给祝显发一户门市房。谢凤华通过谢凤梅将此房以100,000.00元的价格卖给张国福（房证是张国福儿子张力），二被告人分别将售房款据为己有。案发后赃款已被检察机关收缴。
【分歧意见】
关于此案的处理存在二种不同意见：
第一种意见认为，二被告人的行为构成贪污罪。理由是，证人马士民、于振学、王晓辉、谢燕均证实未售出的六户门市房是盈利部分，有三户给二建公司，二建公司委托闫刚出售，闫刚将售房款交给二建公司290,000.00元、马铁民亦证实二建公司分得三户门市房作为利润分成、孙华亦证实未卖出的六户门市房是盈利部分的事实，以上证人证言能够证实这三户门市房的所有权已经属于二建公司，被告人谢凤华身为国家工作人员，将自己管理的公共财物以“委托销售”形式转给闫刚，然后再由闫刚送回其个人的行为，表面看是国家工作人员利用了职务上的便利，使他人获得了利益，他人也给予了国家工作人员财物，符合行贿受贿罪的特征，应以受贿罪定罪，但实质上二被告人侵吞的是公共财产，而不是公民私人所有的财产，所以，本案二被告人的行为应以贪污罪定罪。
第二种意见认为，二被告人的行为构成受贿罪。理由是，二被告人侵吞的售房款不是二建公司所有的公共财产，而是闫刚个人所有的财产，被告人谢凤华在任二建公司经理期间，利用职务的便利，伙同被告人祝显发收受他人财物，为他人谋取利益，所以，本案二被告人的行为应以受贿罪定罪。
笔者同意第二种意见。
【评析】
贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。受贿罪与贪污罪都是国家工作人员利用职务之便实施的牟利犯罪，都具有渎职性与贪利性的双重特色。其主要区别是：
1、两罪的主体有所不同。法律规定两罪的犯罪主体都是“国家工作人员”，具有相同的主体。然而具体到某一罪的主体，则表现出一定的差异性。通常而言，贪污罪的主体多是国家工作人员中的管理人员。
2、两罪侵犯的客体不同。通说认为，贪污罪侵犯的是国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产的所有权；受贿罪的客体，从受贿罪行为人的渎职性、对财产所有权的侵犯性以及由此而产生的消极影响方面综合分析，受贿罪侵犯的客体，是国家工作人员职务的廉洁性、公私财物所有权以及国家经济管理正常活动。
3、两罪的行为对象不同。贪污罪的行为对象是公共财物；受贿罪的对象既包括公共财物，也包括公民私有的财物。
4、两罪的行为方式不同。贪污罪使用侵吞、窃取、骗取等方法，非法占有自己主管、管理、经手的公共财物；受贿罪则是利用职务之便向他人索取财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益。
认定受贿罪的要具备两个条件：一是送礼。当事人送礼时是否有明确请托事项，受礼人是否也予以承诺的，或者受礼人是否明知会有请托事项，如果有即具有“权钱交易”的本质。二是受礼人为送礼人谋取的利益是非法利益。本案二被告人侵吞的售房款是二建公司所有的公共财产还是闫刚个人所有的财产是定性的关键。虽然证人马士民、于振学、王晓辉、谢燕均证实未售出的六户门市房是盈利部分，有三户给二建公司，二建公司委托闫刚出售，闫刚将售房款交给二建公司290,000.00元、马铁民亦证实二建公司分得三户门市房作为利润分成、孙华亦证实未卖出的六户门市房是盈利部分的事实，但因没有明确约定哪三户房屋属于二建公司，协议上对此也没有明确，因此，无法认定闫刚送给二被告人的门市房就是约定给二建公司三户之中的二户，因此，应认定谢凤华和祝显发收受的门市房是属于闫刚个人所有的财产，而不是公共财产。且从闫刚证实看，闫刚送给二被告人每人一户门市房的主观目的是为了不交290,000.00元资质使用费，并且已向被告人祝显发说明，被告人谢凤华明知闫刚的请托事项，在同祝显发分别收受闫刚送给其的门市房后不向闫刚收取290,000.00万元资质使用费，具有“权钱交易”的本质和为他人谋取非法利益的性质。因此，被告人谢凤华在任二建公司经理期间，利用职务的便利，伙同被告人祝显发收受他人财物，为他人谋取了非法利益，完全符合受贿罪特征，应以受贿罪定罪处罚。
