一、基本案情

朱余龙，系某县人民医院骨科主任，从2004年4月至2006年2月，该院骨科耗材供应商丁金亮与朱余龙约定给予该院骨科耗材回扣。骨科需要使用耗材时，由朱余龙把关，由骨科直接向供应商要求供货。朱余龙分6次收取了丁金亮给予的回扣费135，572元，并将这些钱发放给该院骨科医生，朱余龙个人得款约18，000元。

二、争议焦点

该案的争议焦点是国有事业单位的内设机构能否成为单位受贿罪的主体。

第一种意见认为，某县人民医院骨科可以成为单位受贿罪的主体。其理由是：朱余龙身为骨科主任，代表的是骨科收取供应商的回扣，且回扣发放给了骨科医生。骨科作为一个单位，而不是一个个医生个人收受了贿赂。同时，骨科在与丁金亮的经济交往中虽不是一个结算单位，但事实上具有其自身的利益，应当认为可以成为单位受贿罪的主体。

第二种意见认为，某县人民医院骨科不具有独立的法人资格，也不是法人的分支机构，不能对外独立承担民事责任，因此不能认为是单位受贿罪的犯罪主体。朱余亮等医生收受供应商的回扣，应当认定为非国家工作人员受贿罪。对于骨科其他医生不能决定耗材使用或者不明白分发的钱款的性质的，不应追究刑事责任。

三、评析意见

本案的情形，属于某县人民医院骨科在经济往来中，利用职务便利，在账外暗中收受回扣的行为，并且所得亦骨科所有成员所有。从犯罪的主体和客观特征来看，触犯了刑法第387条规定的单位受贿罪，朱余龙作为直接负责的主管人员需承担单位受贿罪的罪责。但是医院骨科并非具有独立民事行为能力和责任能力的单位，能否成为犯罪主体仍有争议；所收回扣虽为骨科所有，却全部分配给了个人，归属个人利益还是单位利益也有争议。另有看法认为，朱余龙甚至所有收钱的医生都触犯了刑法第163条之非国家工作人员受贿罪，是以单位之名而行个人受贿之实。以下分述之：

（一）国有事业单位的内设机构可以构成单位受贿罪的主体

本案是否认定为单位受贿罪，主要的争议在于骨科能否成为单位受贿罪的主体。从本案事实看，朱余龙作为骨科主任，收取的回扣是代表骨科收取的，代表的是骨科的利益，回扣款也全部用于骨科医生的发放，体现了骨科的意志和利益。这符合单位受贿罪规定的单位“在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费”的特征。

但《刑法》第387条规定的单位主体的范围是“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”，骨科作为某县人民医院的内设机构，能否构成单位犯罪的主体呢?

最高人民检察院法律政策研究室《关于国有单位的内设机购能够构成单位受贿罪主体问题的答复》指出：“国有单位的内设机购利用其行使职权的便利，索取、非法收受他人财物并归该内设机购所有或支配，为他人谋取利益，情节严重的，依照刑法第三百八十七条的规定以单位受贿罪追究刑事责任。上述内设机构在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论。”《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“单位的分支机构或者内设机构、部门实施犯罪行为的处理。以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按个人犯罪处理。”

上述司法参考性文件的规定，固然指出了内设机构可以成为单位犯罪的主体，但仍受非议。如张明楷指出：“不加区别地一概将单位的内设机构、部门认定为单位犯罪的主体，一方面完全可能将普通共同犯罪认定为单位犯罪；另一方面不考虑有无可供执行罚金的财产也会导致单位犯罪的认定丧失意义。”

认定单位的内设机构可以构成犯罪的理由往往在于：1．刑法有关单位犯罪的规定并未将单位内设机构排除在单位范围之外，内设机构可以成为单位犯罪中的主体；2．虽然内设机构一般无独立财产，不能判处罚金，不具有独立承担责任的能力，但犯罪和刑事责任是分离的，故这仅仅是责任承担形式问题。

笔者以为，上述理由均不够充分。针对理由l，如果单位的范围没有明确规定，那么首先应当根据单位的定义对其范围做文义上的解释。《刑法》第30条明确规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”从文义上看，实在看不出这其中包含有内设机构的意思在内。而且，在文义内作限制性解释远比作扩大性解释更合理。譬如最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》就将个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。就将上述公司、企业、事业单位排除在单位犯罪的主体之外了。

针对理由2，责任能力在犯罪阶层体系中属于责任或有责性阶段，客观不法即使构成，由于不具有责任上的可谴责性，最终也不成立犯罪。因此将责任能力与犯罪认定分离的看法，不符合一般的刑法理论，也容易造成法律实践中的混乱。

笔者以为，单位内设机构可以成为单位犯罪的主体，其理由不在于权威性解释或如上述的观点。

首先，根本原因在于内设机构也有其意志、目的和利益。其意志、利益和目的是由其负责人、代表人赋予它或强制于内设机构自身的。所以内设机构的单位意志的产生很少是合意的产物或者根据规章制度形成的决策，而更多地体现为、决定于内设机构负责人的意志。法律承认负责人代表内设机构的意志，从规范论角度来说，是对内设机构也具有集体或单位意志的一种确认。如果内设机构没有集体或单位意志，那么在本案中，到底谁才有权决定进耗材就始终处于未定状态，这无论对患者还是供应商都是危险的。在现实生活中，单位的内设机构也会以独立的地位与大众、社会发生各种连接，如果不承认其负责人意志与单位意志的同一性，不承认内设机构独立的意志、利益和目的，那么所有与之交往的权利义务关系都处于不定状态，这于社会是非常不利的。因此，刑法强制确认这种集体意志。

其次，刑法通过非难行为人的小集团利益的行为，来匡正正确的道德理念。毕竟行为人为单位、部门谋取利益，从人性趋利的本性而言，对单位、部门的所有人是有利的。因此，刑法必须否定这种所谓的“为公”、“善良”的行为，不仅仅为了确保规范的有效性，还是法律中的道德原则的体现。

最后，该案中的骨科，是具有可罚性的内设机构。可罚性是刑法将单位规定为犯罪主体的重要原因之一。依笔者之见，从存在论角度，不能当然推论出单位可以成为犯罪主体。诚如黄荣坚先生所指出：“犯罪是不法而且有责任的行为，其中不管是不法或是责任的概念都是以自然人的存在为前提，因为不法概念的基本作用是在对于人的意志的评价，而责任概念则来自于对人格权的尊重。至于法人，现代社会生活形态下的法律体系固然承认其于民事上法律关系的主体性，但是就构成犯罪所必须具备的客观不法与主观不法而言，由于法人并非实在的意识主体，不可能有所谓故意或过失，或者从更根本上来说，根本不可能有行为可言。基于此，法人不可能构成犯罪。”是故，单位若成为刑法规定的犯罪主体，必须认识到犯罪不是单位的自然行为，而是代表单位意志的主管人员的犯罪行为被法律强制地将犯罪的评价赋予单位，而对单位进行惩罚。因此，单位首先必须客观上具有可罚性。这种可罚性一般表现为可以成为犯罪主体的单位是依法成立的，具有独立民事责任能力的公司、企业、事业单位、机关、团体，并且有财产可供处罚。而内设机构要成为单位犯罪的主体，也必须具有可罚性。这必须根据具体案件情况分别判断。本案中某县人民医院骨科，对外独立与供应商联系，可以直接处理进货事宜，回扣事项亦由骨科负责人洽谈确定，并且也从中获取了长期的经济利益。因此，在本案中骨科是具有一定决策权，有一定财产，并且在一定范围内有财产处分权的内设机构，亦以自己的名义独立对外交往。因此，可以认为本案中的骨科具有可罚性，可以成为单位犯罪的主体。

（二）发放单位受贿款项，仍应认为是单位支配行为

本案中由于骨科所收回扣全部用于发放医生个人，因此是否为了单位利益仍有疑问。

从单位犯罪的特征而言，单位犯罪一般是为单位谋取非法利益，谋取的利益用于何人何处确实影响到单位犯罪的成立。如果谋取的非法利益仅仅用于单位少数人甚至个人，那当然不能成立单位犯罪：但如果谋取的单位利益，分配给单位的全体成员或者多数成员享有的，这应认为是单位在获得非法利益之后的支配行为，因为大多数成员的利益，可以认为是单位自身的利益。

但有学者依据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得主要归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪的规定，推论认为，“以单位的分支机构、内设机构、部门的名义实施犯罪，但违法所得归个人所有的，则应以个人犯罪论处”。

笔者以为，这种观点不尽合理。因为从司法解释并不能推导出这样的结论。即使违法所得归单位所有，单位也有可能将违法所得分给全部或大部分单位成员。因此不能以违法所得的归属和去向作为判断是单位犯罪还是个人犯罪的唯一标准，仍应判断行为人的行为是否体现了单位意志，以刑法规定的单位犯罪的构成要件为行为判断基准。

（三）被告人的行为不宜认定为非国家工作人员受贿罪

刑法第163条规定的非国家工作人员受贿罪，在《刑法修正案（六）》中新增了入罪主体，即“其他单位的工作人员”，从而将事业单位、社会团体中的非国家工作人员的受贿行为纳入刑法第163条调整范围之中。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》明确指出：“医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。”

而本案中，朱余龙正是以处方之便，收受医疗器械销售方的回扣，从而为销售方谋取利益，其个人所得回扣数额较大，似乎恰好符合司法解释之规定。但这里的问题在于：一是朱余龙所收回扣款，并非自己开处方所得，也依赖于其他医生的处方，其实是代表骨科所收的回扣；二是如果认为朱余龙是个人构成非国家工作人员受贿罪，那么销售方给予了13万多元的回扣，朱余龙个人仅得1．8万元，其他大部分钱款如何定性?如果按照分歧意见中的第二种意见，则需对骨科其他分得回扣款的医生逐一甄别。但其他医生是否构成非国家工作人员受贿罪，并不在于是否知道回扣款的性质或者是否决定使用耗材，根本在于是否利用职务上的便利来换取这种回扣。而在本案中，其他医生仅仅有分得款项的行为，而没有参与回扣交易的行为，因此并没有制造法律所不允许的危险。换言之，其他医生分得回扣款既不是单位受贿罪，也不是非国家工作人员受贿罪的构成要件性的行为。这是从客观归属论的角度对其他医生行为是否需要承担刑事责任的判断。客观归属理论（又称客观归咎、客观归责），可分为三个层次：第一个层次是“行为是否制造不被容许的危险”；第二个层次是“危险行为是否导致结果发生”；第三个层次是“因果历程是否在构成要件的效力范畴内”。要言之，在构成要件规范保护目的范围之内，实现了行为人制造的法律所不允许的危险。以此判断，其他医生收取朱余龙所分钱款的行为，在单位受贿犯罪的构成要件射程范围之内，但其行为却没有创造或者提高法律所不允许的风险，故而并非构成要件性的行为，当然不能在客观上归责了。

那有没有可能朱余龙为了个人受贿，而假骨科之名呢?如果这样认为，那么同样地，给朱余龙或者给骨科的回扣，一部分是受贿款，一部分不是受贿款，一款两种性质难以合理解释。如果都是朱余龙收受的贿款，分给其他医生是赃款去向，这种认识于情理上万难接受。所以，认定非国家工作人员受贿罪无法合理判断全案面貌，其结论必然有矛盾或难以解释之处。

四、判决结果

审理本案的人民法院一审判处被告单位某县人民医院骨科犯单位受贿罪，判处罚金8万元；被告人朱余龙犯单位受贿罪，免予刑事处罚。