三种“不典型形态”的受贿行为的具体认定

一是行为人索要财物，而对方不答应给付或者没有明确的答复。对此我国刑法理论上鲜有探讨，实务中做法也各不相同。大致有两种观点:一种观点认为，行为人利用职务上的便利，索要他人财物，只是由于对方拒绝而未得逞，属于其意志以外的原因，因而构成受贿罪未遂。另一种观点则认为，受贿罪中的“索取”是由索要与取得两个行为构成，应该说是一种复合行为。这个概念实际上包含了两层意思:一是行为人以明示或暗示的方法向相对人求取或要求财物，其主观上不仅有取得相对人财物的故意，而且具有提出要求的主动性;二是行为人客观上取得了相对人的财物，对方实施了给付行为或者承诺给付。二者的统一才构成刑法意义上的“索取”，只有主观上的要求即“索要”而客观上不能实际“取得”(因相对人拒绝)不能构成受贿罪中的索取。对此不应以犯罪处理。笔者同意第二种观点。

二是行为人提出索要财物时，对方口头答应给付但在案发时还没有实际给付。对此实务中也有不同的观点:一种观点认为，行为人利用职务上的便利，向相对人提出索要财物，而相对人口头答应给付但案发时还没有实际给付的，应该构成受贿罪中的“索取”，理由是相对人答应给付就应该视为索取行为的完成，没有给付只是因为时间上的原因而没有来得及完成，实际“取得”只是时间问题，对此不影响“索取”的成立，应该构成受贿罪;另一种观点则认为，应视情况区别对待。如果有证据证实相对人口头答应只是一种虚假承诺，相对人内心拒绝给付的，应作无罪处理。理由是口头答应并不等于相对人内心的真实给付，由此就具有相应的义务而必须予以给付。现实中相对人对自己的行为还有选择的空间和余地:或者拒绝或者给付。这就是说，给付与否仍然处于一种不确定的状态。实践中也确有很多相对人因有求于公职人员的职务行为而不得不作出违心的许诺，而实际上根本就不打算违法给付，因此行为人根本不可能取得。在这种情况下，不能认定受贿的成立。认为相对人的“许诺”就一定意味着必须给付财物，势必会造成法律支持不法行为的尴尬局面，进而在追缴赃款时会侵犯相对人的财产。但如果有证据证实相对人的承诺是其内心的真实想法，并由此具有相应的外现行为，只是由于时间上的原因在案发时还没有来得及给付，这种情况下，认定为受贿罪未遂是符合刑法理论的。因此，相对人的许诺并不意味着行为人“索取”行为的成立，而应从行为人与相对人的主客观相统一的前提下予以正确认定。

笔者同意后一种观点，认为“索取”的成立必须从行为人与相对人主客观统一的情况下予以认定。从“索取”行为构造来说，完整的“索取”表现为行为人“主观上要求，客观上取得”。但由于行为人的“客观上取得”完全受制于相对人，“索取”在现实之中的后果也可能表现为另两种情形:一是行为人客观上发出了“索取”的要求，但是却不可能取得———相对人主观上不想给付，客观上也没有给付;二是行为人客观上可以取得———相对人主观上想给付，但客观上还没来得及给付。显然对第一种情形不能认定为“索取”的成立，而第二种情形是不完整的“索取”形态，可以认定为受贿未遂。

“收而不受”如何认定

“收而不受”专指行为人在收到相对人财物时的那一个时间段的外在表现形态，“收”是指客观上已经收到并且财物在其掌握之中;“不受”是指行为人收到财物时向相对人口头表示了不接受或拒绝接受，但只是一种语言表达行为。确切地说，行为人是否接受相对人的财物还处于一种不确定状态，随着情势变更，行为人可能接受也可能拒绝的一种情形。这也是司法实践中经常碰到的疑难问题之一，因为行为人主观上是否接受财物不能单从其语言表示来认定，而主要根据其收受财物后的所表现出来的行为来判断。但是如果行为人收受财物的时间点与被查处的时间点间隔时间很短的情况下，仅有语言表示行为时，亦即在行为人还在不确定状态下接受财物就被查处时，能否认定为“收受”?对此问题，实务中有不同观点:第一种观点认为，可以认定为收受，因为案发前财物实际上在行为人的控制之中;第二种观点认为，不能认定为收受，因为行为人向相对人表示了拒绝，应视为主观上并不想接受相对人财物。

笔者认为，应该根据主客观相统一的原则认定“收受”，并视具体情况分别对待。从主客观相统一的角度来分析，收受这个概念同样包含两层含义:一是行为人客观上收取相对人给予的财物;二是行为人主观上对相对人给予的财物表示了接受或者推定为接受。在这一前提之下，分别不同情况加以区别认定:

(1)如果行为人只是口头表示拒绝接受，但无具体行为的(如向有关主管部门说明情况或明确地要求相对人拿回财物或送回财物的)，则应认定为“收受”。

(2)如果行为人在事后向有关主管部门或单位说明了情况，但案发时财物仍在其控制之下，则应认定为其未收受财物。

(3)如果行为人在事后未向单位或有关部门说明情况，而是私下要求相对人将财物领回的，如何处理?这种情况在司法实践中较多，也较复杂。笔者认为，应综合以下三方面的因素予以分析:

首先，应分析行为人的主观态度，包括事中和事后。在事中，有的行为人虽然口头表示拒绝，但态度并不坚决，有时是半推半就，甚至只是因不好意思而说一些客套话，相对人也明白其中奥妙，自然会将财物留下———这种情形下，如果案发时财物仍由其控制应认定为收受。有的行为人则断然表示拒绝，而相对人为达目的，乘行为人不备时将财物留下———这种情形下如果案发时间和给付财物时间间隔不长，就不能认定为收受;如果间隔时间太长，说明行为人产生了接受故意，应推定其为收受。在事后，有些行为人并未主动与相对人联系，而只在遇见相对人时，要其将财物领回，在相对人未领回时也就不再有表示———这种情形显然应认定为收受。而有些行为人则多次要求相对人将财物领回，甚至多次送回财物而未果———这种情形显然不能认定行为人收受。

其次，必须分析行为人未将财物上交或退还相对人的原因。有些行为人在较短时间内未能找到相对人而未退还———这种情形是不宜认定为“收受”的，因为法律并没有明文规定在什么时间内没有退还或上交就是“收受”。有些行为人客观情况下完全可以将财物上交而不上交，或在长时间内未将财物上交或退还———这种情形显然应该认定为“收受”。

最后，必须分析行为人有无为相对人谋利的行为。有些行为人不仅断然表示拒绝，而且多次要求相对人将财物领回，同时坚持原则并未有为相对人谋利之行为———这种情形显然不能认定为收受。有的行为人虽表示拒绝，但仍为相对人谋取利益，且未将财务退回———此种情形可以认定为收受。有的在办不成请托事情时才要求相对人将财物领回———这种情形实际上行为人主观上是“能办事就收财物，办不成事就不收”的一种心理状态。对此也分两种情况处理:如果行为人在办不成请托事情时要求相对人拿回财物但相对人不予拿回的，而且行为人又没有向有关单位或部门上交或说明，并且在案发时仍然由行为人占有的，应认定为收受;反之则不好认定为收受。

“受而不收”如何认定

“受而不收”是指行为人主观上同意接受相对人的财物，但财物却不由行为人本人占有的情形。具体又可以分为以下两种情形:

一是行为人主观上同意接受相对人财物，但财物仍然由相对人(行贿人)占有。对此实务中有几种不同观点:一种观点认为，行为人主观上同意接受相对人财物，虽然财物仍然由相对人占有，但这实际上是相对人暂时保管行为人的财物，应该认定为收受。另一种观点则认为，行为人虽然主观上同意接受相对人财物，但客观上还没有实际收取到相对人的财物，这和国外受贿罪中的“期约”概念等同，因而不能认定为“收受”。

笔者认为，财物由相对人(行贿人)占有，根据双方是否有约定又分为双方有约定的(由相对人)占有和双方无约定的(由相对人)占有两种不同情形，应视情况区别处理:对于“双方约定明确由相对人占有”的，在案发时还仍然由相对人占有的，这种情形与“行为人与相对人约定将来收取财物”还是有区别的，区别的关键在于“将来收取”与“约定占有”所表现出来的行为人的主观故意不同，“将来收取”实际上是一种“期约”，行为人能否收受到财物还受双方的情势是否会发生变更之影响，因而不能认定为收受，《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》也明确规定:国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离职后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。可见，“事先约定”和“事后收受”是构成(事后)受贿罪的必要要件，只具备其一而不是同时具备两要件，仍然不构成受贿罪。而“约定占有”则是相对人基于约定而对财物的保管，相对人因违法行为而丧失了财物的所有权，事实上行为人具有了对财物的处分权，对此应该认定为收受;而对于双方没有约定的，只要客观方面还没有实际交付财物就不能认定为收受，即使行为人在口头上作出了接受的表示，诸如“先放你那里”的话并不能表明行为人就具有完全接受的故意，主观上还存在变更的可能，因此不能认定为“收受”。

二是行为人主观上同意接受相对人财物，但明确指示财物交由第三者占有。对此理论和实践部门一般认为，收受财物一般只是自己收受，而不包括他人收受。但国家工作人员要求或暗示请托人向第三者提供财物的现象，在现实生活中并非罕见。实务中有观点认为，受贿罪中的“收受”行为只是受贿人自己收受占有，而不能作扩大解释，把“第三者收受”也视为是行为人收受，有类推之嫌。笔者认为，虽然我国刑法并没有规定使请托人向第三者提供贿赂罪，但从客观上说，刑法所规定的收受他人财物，包括直接收受与间接收受;相对人提供给第三者的财物，仍然是国家工作人员职务行为的不正当报酬，因而具有贿赂性质。对此，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》就明确规定:“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。”