案情:2005年1月，王某的宏大房地产公司开始运作“春天花园”商住小区一期项目。2006年3月，由于资金缺乏无力继续运作该项目，王某找到远方集团公司(全资国有公司)董事长李某寻求资金支持，表示如能取得借款将对李某个人进行“感谢”，李某应允。2006年4月8日，在未经远方集团公司董事会集体研究的情况下，李某私自代表单位与宏大房地产公司签订了两份金额共计6000万元的以投资为名的借款协议。4月9日、16日，远方集团公司分两次将6000万元资金转入宏大房地产公司。2006年5月，王某在李某的办公室送给其人民币10万元。2006年12月，宏大房地产公司将7500万元借款本息归还远方集团公司。

分歧意见:在案件办理过程中，产生了两种意见:

第一种意见认为，李某构成受贿罪、挪用公款罪。根据最高人民法院1998年颁布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“司法解释”)第七条规定:“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”李某利用担任公司董事长的职务便利，擅自决定将本单位公款提供给其他单位使用，谋取个人利益，已构成挪用公款罪，在此期间，又收受王某所送的钱款，构成手段行为与目的行为的牵连犯罪，根据上述司法解释的规定构成两罪，数罪并罚。

第二种意见认为，李某的行为应为受贿罪。李某同时触犯挪用公款罪和受贿罪两个罪名，但不是牵连犯而是想象竞合犯，应当依照“从一重处断”的原则，以受贿罪论处。

评析:笔者同意第二种意见。第一，本案李某的行为同时符合挪用公款罪和受贿罪两罪的犯罪构成要件。李某利用其担任国有公司董事长职务上的便利，擅自将本单位公款借给其他单位使用，从中收受王某所送钱款，由于李某是将单位公款提供给单位而非自然人使用，因而认定李某构成挪用公款罪，适用《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》(以下简称“立法解释”)中“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益”的规定。但这也导致李某实施的一个行为同时符合两种犯罪的构成要件，既符合受贿罪中“利用职务上便利为他人谋取利益”的要件，也符合挪用公款罪中“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用”的要件;其收受钱款的行为，既符合受贿罪“非法收受他人财物”的构成要件，也符合挪用公款罪“谋取个人利益”的构成要件，此类行为在刑法理论上认为是想象竞合犯，属于实质的一罪，应当从一重罪处理。根据刑法第三百八十四条第一款、第三百八十六条的规定，挪用公款罪的法定最高刑为无期徒刑，受贿罪的法定最高刑为死刑，前者轻于后者因而应以受贿罪一罪论处。

第二，李某的行为不适用最高人民法院司法解释中数罪并罚的规定。挪用公款罪与受贿罪同属刑法分则第八章贪污贿赂罪一类，从法条的规定和罪状的表述上看是两个独立的罪名。但司法实践中，两罪往往会出现交错重合之处，行为人利用职务上的便利，将单位公款借给他人使用也是给他人谋取利益的一种方式，因而挪用公款罪和受贿罪之间易出现方式行为与目的行为的牵连，构成牵连犯。从刑法理论上看，牵连犯属于处断的一罪，一般也遵循“从一重处断”的原则，但刑法分则或相关司法解释中对部分犯罪有数罪并罚的特别规定的，应依照规定处理。上述司法解释第七条即是牵连犯处罚的特别规定。但本案中，李某的行为并非是牵连犯，在司法解释中，挪用公款归个人使用仅限于供给自然人或私有企业，直到2002年全国人大常委会发布了立法解释，才将把本单位公款供给其他单位的行为纳入其中。立法解释对“归个人使用”规定了三种情形:一是将公款供本人、亲友或其他自然人使用的;二是以个人名义将公款供其他单位使用的;三是个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。结合司法解释对于挪用公款罪的相关规定，当行为人的挪用公款行为属于立法解释中第一、二种情况时，由于不以行为人谋取个人利益为条件，无论其是否收受他人所送财物，均不影响挪用公款罪的成立，而如在此过程中，行为人又乘机索要或收受他人财物的，其已超出了挪用公款的犯意，产生了新的受贿犯罪的犯意，出现了方式行为与目的行为的牵连，根据司法解释对这种情形应数罪并罚。本案中，李某的行为符合第三种情形，因而无论在犯罪故意上还是犯罪的客观行为方面都产生了竞合，在刑法理论上，想象竞合犯属于实质的一罪，只能依照“从一重处断”的原则定罪量刑，不适用最高人民法院司法解释的规定。