【案情】

2006年5月至8月，郭某在河南省焦作市经营书店期间，为牟取非法利益多次从牛某、李某（二人均另案处理）处购进非法出版的图书2.7万册，并已售出非法出版的图书300册。剩下书籍尚未出售储存在自己的书店。

【分歧】

本案的焦点在于从郭某是否构成非法经营罪。在审理中有以下两种不同意见：

第一种意见认为，被告人郭某不构成犯罪。被告实施的是“销售”行为，且其销售的均是未经著作权人许可而复制的教辅类图书，并且不载有法律、行政法规禁止含有的内容。从行为要件看，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第三项的规定，以非法经营罪处罚。”本条规定详细列举了“出版、印刷、复制、发行”等几种行为方式，而本案被告人郭某的行为是一种销售盗版书籍的行为，不符合上述规定，且现有的法律、法规以及解释中没有关于“发行”行为内涵及外延的具体的规定。从行为侵犯的客体上考虑，这种行为侵犯的是著作权人的著作权，符合销售侵权复制品罪的客体要件，不同于非法经营罪的直接客体（国家专营专卖制度和国家外贸制度形成的市场交易正常秩序，强调的是经营主体的非法性），但被告人郭某销售非法出版物的非法所得达不到销售侵权复制品的定罪标准，不能以销售侵权复制品罪追究其刑事责任。因此不能认定本案被告人郭某的行为构成犯罪。

第二种意见认为，被告人郭某的行为构成犯非法经营罪。郭某非法出版的图书2.7万册，并出卖300余册，情节严重，扰乱了市场正常秩序，应受到刑事处罚。从非法经营罪的构罪标准上讲，盗版书籍应是国家禁止买卖的物品，被告郭某未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重。应认定为非法经营罪。

【评析】

笔者同意第二种观点。从非法经营罪的定义来看，非法经营罪是指　未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。从客观行为来看，郭某的行为应认定为间接的发行行为，郭某直接从非法发行人手中购得非法书籍，其购进行为可视为发行的共同行为，根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条之规定，构成非法经营罪。从主观上看，郭某明知是盗版书籍，仍以牟利为目的与发行人勾结销售，达到了故意的本质。综上，郭某构成非法经营罪，但郭某实际卖出的盗版书籍较少，社会危害性不大，并如实供述犯罪事实，态度较好，根据刑法有关规定判决其免于刑事处罚。