非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。它是在分解１９７９年刑法规定的投机倒把罪的基础上形成的。学界一般将投机倒把罪与玩忽职守罪、流氓罪并称１９７９年刑法的三大“口袋罪”。刑法规定了非法经营罪之后，在一定程度上缓解了“口袋罪”的弊端，然而，随着形势的发展，非法经营罪也渐渐扩张起来，这与条文本身存在的问题是分不开的，在非法经营罪的条文中，“违反国家规定”这种空白罪状描述方式导致非法经营罪罪状内容高度不确定，第四项“堵漏条款”（也称兜底性条款）导致非法经营罪罪状内容具有极大包容性。笔者对此探讨如下：

■空白罪状的认定与罪刑法定原则

所谓空白罪状，是指在罪状中仅规定某种犯罪行为，但其具体特征要参照有关法律、法规或制度的规定来确定。空白罪状具有包容性和开放性的特征，具有保持刑法典前瞻性、相对稳定性和严密刑事法网的功能，但是空白罪状在一定程序上与罪刑法定原则存在冲突。

空白罪状的高度开放性必定带来很大的扩罪的可能性，它将犯罪的具体特征留给其他的参照依据去确定，而且有很多还是将来的参照依据，不断涌现的参照依据具有不确定性，从而使现存的罪名变得十分不稳定，违背罪刑的确定性。

空白罪状条文与罪刑明确性原则相违背。这主要表现在：一是空白罪状对参照依据指示不明确，如非法经营罪等罪名规定的“违反国家规定”指示就不甚明确。由于参照依据不明确，司法机关在适用时必然是无所适从，出现不统一的现象。二是参照依据对具体犯罪构成要件规定不明确或者根本没有规定，而对符合行政违法的特征的描述不足以成为犯罪构成的客观要件。

所以从应然的角度出发，根据罪刑法定原则所要求的确定性和明确性，空白罪状应当越少越好，甚至不应该出现空白罪状，但是，从立法的实际水平和现实生活的需要来看，空白罪状又是不可或缺的，既然如此，就不能放任空白罪状的滥用，而应该通过司法手段对其进行严格限制，特别是对“违反国家规定”把关。

刑法第二百二十五条“非法经营罪”字面上把“违反国家规定”表述为犯罪构成的客观要件之一，并规定了扰乱市场秩序，情节严重的要件。这属于一种不完全的“空白罪状”。

按照刑法第九十六条的规定，违反国家规定是指“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。那么，这种国家规定应该规定到何种程度才算是真正符合罪状并可以作为判定刑事违法的依据？司法实践中，有些司法机关对此作了明确规定。《上海市高级人民法院刑事审判庭、上海市人民检察院公诉处关于印发〈刑事法律适用问题解答〉的通知》第三条关于非法经营罪的认定与处罚问题的解释是这样的：“在认定本罪时，一般应以相关法律、行政法规所明确规定的刑事法则为依据。不能把非法经营罪当做新的‘口袋罪’扩张适用。”

■刑法解释的体系性方法与兜底条款的理解

非法经营罪中所谓“兜底条款”是指刑法第二百二十五条第三项（刑法修正案修正为第四项）——“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。正如有学者指出的那样，“严重扰乱市场秩序”表面上是对行为特征的描述，但这一描述本身是高度抽象的，可以用在刑法分则第三章的所有其他犯罪行为上。刑法第二百二十五条“非法经营罪”规定了四种违反国家规定非法经营、情节严重的行为，前三种行为刑法均作了明确的界定，分别是未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的行为。第四种行为是指其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，它被规定在第四项中，对于这项规定，应该如何理解？

在１９９７年刑法出台初期，由于罪刑法定原则的确立和深入人心，司法实践中对于该项内容在理解和适用上均十分谨慎，很少适用。然而，随着经济的迅猛发展，市场经济活动出现了越来越多难以预计到的严重影响市场秩序的行为。在行政处罚难以有效抑制的情况下，国家立法机关、司法机关开始从非法经营罪的“其他严重扰乱市场秩序罪”这个比较抽象的规定寻求突破口，频繁将新出现的严重扰乱市场秩序的行为纳入非法经营罪的调整范畴，使这个“小口袋”的“口径”越扯越大——从最先的非法买卖外汇，到非法经营食盐，到非法印制出版物、非法经营港澳、国际电信业务，随后又增加了在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间非法哄抬物价、牟取暴利、擅自设立互联网上网服务营业场所或者擅自从事互联网上网服务经营活动等等。

笔者认为，绝非在所有经济领域中的非法经营行为都能够“严重地”扰乱市场秩序。换言之，只有极少数经济领域或者行业中发生的非法经营行为才可能对市场秩序构成严重威胁，也才能够纳入刑法调整范围，并通过制定刑事立法予以规制，或者司法机关通过解释进行阐明。因此，第四项所指的严重扰乱市场秩序的非法经营行为应当是与法条明确列举的其他三种非法经营活动具有相当的危害性的行为，从前几项的规定来看，构成非法经营罪的行为均属于国家限制、禁止经营或者特许经营的行为，属于违反行政法上的特别规定的行为。因此，在司法中，对其他严重扰乱市场秩序的行为的具体适用应当保持与立法者详细列举的情形在质和量上的同等。既然前三项规定的罪状均属于违反行政法上的特别禁止义务的行为，则第四项兜底条款规定的情形在社会危害程度上亦不应低于前三项的规定。因此，一般的无照、无证经营等违反工商、交通管理法规的经营行为构成违法行为，但并不能说是非法经营罪。

■刑法的谦抑性原则与非法经营罪的出入罪

刑法的谦抑性原则是指应当力求以最小的支出，少用甚至不用刑罚（用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益，有效地预防和控制犯罪。司法机关应从刑法的谦抑性原则出发，去适度减少不必要的犯罪认定或抑制不必要的重刑主义倾向。

对于经济领域的违法行为，没有刑罚这一手段不行，完全依赖这一手段也不行。作为行政机关，也不能因为管理的方便和刑罚的威慑力，一味地依赖刑法来维护经济秩序。在我国，犯罪化趋势仍然比较明显，这与我国的基本国情是分不开的，但是我们正逐步接受了谦抑、人道的现代刑法理念，要实现刑法的谦抑性，就应该尽量地缩小犯罪圈，对于一般的非法经营行为，可以通过加大行政处罚力度，如增加罚金、吊销执照、取消资质等手段予以规制。