[基本案情]:2001年,丁某在任某村党支部书记（兼出纳）期间，得知县交通局有一笔专项资金用于乡村公路改造工程,就通过所在乡政府争取到了50万元资金用于本村的公路改造。同时，村里也按上面的要求集资了50万元作为公路改造的配套资金。在县交通局下拨资金的时候，丁某利用职务之便，私自截留了５万元据为已有，直至案发。检察机关以贪污罪将丁某提起公诉，法院以职务侵占罪判处丁某有期徒刑１年。

[分歧意见]：第一种意见认为，丁某的行为构成职务侵占罪。理由是：（１）丁某是基层组织工作人员，不具备国家工作人员的主体身份，不符合贪污罪的主体特征；（２）丁某侵吞的资金是交通局拨给该村的公路改造款，这些钱已属于村里的集体财产。丁某身为村基层组织工作人员，利用职务之便，侵吞集体财产，符合刑法第271条之规定，应定职务侵占罪。

第二种意见认为：丁某的行为构成贪污罪。理由是：（１）丁某是村党支部书记兼出纳，属于基层组织工作人员；（２）根据全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第９３条第二款的解释》第七条的规定，村基层组织工作人员在协助人民政府从事其他行政管理工作时，属于“依照法律从事公务的人员”。乡村公路改造项目是国家的扶助项目，该村的公路改造国家已经立项，丁某在为村里进行公路改造工程时，其行使的职务就属于协助人民政府从事其他行政管理工作。所以，丁某符合该“解释”第七条的规定，属于“依照法律从事公务的人员”，其侵吞５万元的行为构成了贪污罪。

[评析意见]：笔者同意第二种观点。

本案中判断丁某是侵占还是贪污，焦点在于丁某在为村里进行公路改造的行为，是履行村干部的职务行为还是协助人民政府行使行政管理的行为？如果是协助人民政府行使行政管理职权,就是贪污罪,否则就只能定职务侵占罪。有些人认为，该村公路改造的资金一部份是县交通局下拨的，一部份是村民自筹的，而且，交通局的公路改造资金也是村里主动争取来的，因此，公路改造是村里自己内部事务，不能算作是政府行为。笔者不同意这一观点，理由是：（１）交通局是政府的一个职能部门，代表政府管理乡村公路改造工程，公路改造的专项资金列入了政府的财政预算，具有很强的计划性。该村“主动”争取公路改造专项资金，恰好符合政府的这一精神和条件，不能简单地认为是村里自己的事，如果不符合政府的资金投向，村里也争不到资金；（２）政府下拨专项资金，要求专款专用，并有责任对资金的使用情况进行监督和管理。事实上，交通局在下拨这些资金时，是根据工程的进度分步下拨的。由此可见，该村的公路改造工程不仅仅是该村自己的事，而且也是政府为改善乡村公路行使的行政管理职能，丁某在为村里进行公路改造时，也是在协助政府行使行政管理职能。